非法集資與民間借貸的區(qū)別精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇非法集資與民間借貸的區(qū)別，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

一是看吸收存款的目的是否用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營，如果主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營，即使非法吸收或變相吸收公眾存款，但能夠及時(shí)清退所吸收資金的，不應(yīng)作為犯罪處理或免于刑事處罰;

二是非法集資的對(duì)象具有不特定性，對(duì)其理解不應(yīng)僅限于人數(shù)的多寡，而應(yīng)取決于集資對(duì)象的社會(huì)影響力。因?yàn)椋鹑谙到y(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)性與參與者的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)廣度、影響力是成正比關(guān)系;

三是非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)是危及金融安全、擾亂金融秩序，這也是非法集資與民間借貸最實(shí)質(zhì)性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

【法律依據(jù)】

篇2

關(guān)鍵詞：民間借貸 法律 監(jiān)管

引言

整體來講，目前我國民間借貸市場有的借貸行為不夠規(guī)范、借貸法律程序不夠完善、有的借貸資金用途不夠正確，狀態(tài)較為盲目且毫無秩序的狀態(tài)。可是，面對(duì)民間借貸的監(jiān)管非常薄弱。當(dāng)前，專門的法律只有最高人民法院的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，而該規(guī)定對(duì)于民間借貸的作用十分有限，沒有給民間的借貸起到良好的規(guī)范作用。

1、我國民間借貸法律監(jiān)管存在的問題

1.1、民間借貸法律制度不健全

1.1.1、民間借貸專項(xiàng)法律規(guī)范不夠健全

因?yàn)槲覈鹑谑袌霾唤∪脑颍鹑诜芍饕獙⒄?guī)金融部門為對(duì)象，沒有專項(xiàng)的民間借貸法律規(guī)范。民間借貸的立法層次不夠，無操作性可言，無法對(duì)我國民間借貸進(jìn)行合理的規(guī)范，無法符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及金融制度的改革需求。民間借貸立法零星的出現(xiàn)在《民法通則》、《合同法》、《貸款通則》、《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間貸款行為效力的批復(fù)》等相關(guān)法律，并沒有制定出民間借貸的定義、范圍、主體以及法律地位。

1.1.2、民間借貸立法協(xié)調(diào)性差

因?yàn)橐舜植灰思?xì)的立法引導(dǎo)思想、缺乏立法技術(shù)等原因，法律之間的協(xié)調(diào)性不夠，統(tǒng)一性和邏輯性較差。在《中華人民共和國憲法》的修正案第13條制定了國家對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，公民有權(quán)自由處理自己的合法財(cái)產(chǎn)，包含了借貸的自由貨幣資金以及獲得相關(guān)的利益。可是國務(wù)院在《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》里的第4條中，以及人民銀行頒布的《貸款通則》里的第61條中，面對(duì)民間借貸的行為提出了嚴(yán)謹(jǐn)性的規(guī)定。因?yàn)榉芍贫认嗷ラg具有一些沖突，不同的司法機(jī)關(guān)對(duì)于民間借貸的合法性具有相反的結(jié)論，對(duì)于我國的民間借貸規(guī)范化發(fā)展非常不利。

1.1.3、民間借貸立法十分落后

我國民間借貸法律法規(guī)主要零星出現(xiàn)在民法范圍，民間借貸立法長期比民間金融發(fā)展的需求落后。民間借貸對(duì)于我國當(dāng)前的法律體系里是否被全面保護(hù)？民間借貸是否處在合法的邊緣？其合法以及非法邊界究竟在何處？雖然《國務(wù)院對(duì)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》的推出，令非公有資本可以邁進(jìn)金融服務(wù)業(yè)，民間借貸的重要作用被再次認(rèn)同。面對(duì)《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間借貸健康發(fā)展的若干意見》頒布之后，國家對(duì)于民間資本進(jìn)入了金融服務(wù)領(lǐng)域的鼓勵(lì)以及引導(dǎo)程度的強(qiáng)化。可是因?yàn)榱⒎ㄋ季S、立法技術(shù)等原因，民間借貸法律規(guī)范體現(xiàn)出操作性較弱、判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊的特征，使得民間借貸主體的利益的不確定性較強(qiáng)。

1.2、民間借貸同民間非法融資行為界限模糊

1.2.1、鑒于我國民間融資的立法

雖然在《刑法》的第176條里對(duì)于非法吸收公眾存款罪進(jìn)行了規(guī)定，在第192條里對(duì)非法集資罪進(jìn)行了規(guī)定，可是并沒有界定出非法吸收公眾存款與非法集資。分別對(duì)于非法吸收公眾存款以及變相引進(jìn)公眾存款罪進(jìn)行規(guī)定，對(duì)于集資詐騙罪、對(duì)股票、公司、企業(yè)的股票債權(quán)擅自發(fā)放罪，非法經(jīng)營罪和虛假廣告罪等相關(guān)犯罪行為做出了限定，對(duì)如何劃分非法集資以及合法融資的界限進(jìn)行回應(yīng)，對(duì)非法集資手法和非法集資活動(dòng)涉及道德虛假廣告所承擔(dān)的責(zé)任等相關(guān)行為進(jìn)行回應(yīng)。

1.2.2、民間借貸與民間融資非法行為界限模糊

我國沒有準(zhǔn)確界定出民間借貸與非法經(jīng)營、非法吸收公眾存款以及非法集資的界限，面對(duì)非法民間借貸的限定以及利率并沒有明顯的進(jìn)行界定。對(duì)于大面積生產(chǎn)性借貸的法律地位、各種借貸關(guān)系的法律責(zé)任的區(qū)分、有償借貸以及無償借貸的出借人所擔(dān)負(fù)的義務(wù)是否相同？商事借貸以及民事借貸的差別、出借人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任等相關(guān)問題，法律法規(guī)都沒有進(jìn)行明確的界定。因?yàn)槊耖g借貸交易相對(duì)隱蔽、監(jiān)管不到位等因素，而對(duì)于非法集資、洗錢行為市場出現(xiàn)于民間借貸市場中，特別是高利貸對(duì)社會(huì)的影響逐漸加大。

1.3、民間借貸監(jiān)管機(jī)制不完善

1.3.1、民間借貸監(jiān)管主體不夠明確

因?yàn)槲覈鹑跇I(yè)通過混合經(jīng)營、分開監(jiān)管的方式，使得民間借貸的監(jiān)管沒有專門的部門，民間借貸監(jiān)管主體不夠明確。我國政府已經(jīng)提出了一些關(guān)于政策性的安排，銀行監(jiān)管會(huì)也對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了提示，可是從何處進(jìn)行實(shí)施，從何處實(shí)施方案，還沒有具體的規(guī)定。《民間借貸管理辦法》把民間借貸監(jiān)管主體體現(xiàn)到國務(wù)院相關(guān)部門以及升級(jí)人民政府，可是沒有具體制定出國務(wù)院具體部門執(zhí)行監(jiān)管。監(jiān)管主體長時(shí)間不夠明確，使得公眾對(duì)于社會(huì)集資風(fēng)險(xiǎn)無法正確做出判定，令社會(huì)集資的存在形式大多為非法形式。

1.3.2、民間借貸監(jiān)管對(duì)象模糊

我國面對(duì)該歷代、非法集資、抬會(huì)以及地下錢莊的非法民間金融長期使用嚴(yán)格掌控以及打擊的狀態(tài)。可是源于對(duì)民間借貸意識(shí)的區(qū)別，長時(shí)間以來缺少對(duì)民間借貸相應(yīng)的監(jiān)管，沒有對(duì)私人錢莊、抬會(huì)、企業(yè)相互間的借貸監(jiān)管的規(guī)定，特別是對(duì)民間借貸中介部門、小額貸款企業(yè)之外的社會(huì)集資人和專業(yè)放貸人等其余民間借貸主體都沒有相應(yīng)的監(jiān)管。

1.3.3、民間借貸利率規(guī)定模糊

利率的轉(zhuǎn)變體現(xiàn)在市場的供求方面

民間借貸利率能夠適當(dāng)高出銀行的利率，可是不可以超出銀行同類貸款利率的四倍。一旦超過這個(gè)限度，就不會(huì)對(duì)超出的部分進(jìn)行保護(hù)。民間貸款利率的四倍上限限定并沒有相關(guān)的實(shí)踐以及理論的根據(jù)，沒有仔細(xì)考量到各區(qū)域的市場供求關(guān)系和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水準(zhǔn)，無法正確的引導(dǎo)社會(huì)資源的分配。

1.3.4、民間融資市場退出機(jī)制不充分

因?yàn)槊耖g借貸市場不健全、法律法規(guī)不完善，我國缺乏對(duì)于民間借貸援助、清算、推出等相關(guān)的市場機(jī)制。如果民間的融資機(jī)構(gòu)沒有償還到期債務(wù)，不僅放貸人的債權(quán)無法獲得保障，并且無法處理市場推出問題造成的金融風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于金融市場的穩(wěn)定非常不利。民間借貸市場機(jī)制不完善，使得民間融資無需推出，具有隱性的范圍性、系統(tǒng)性的金融風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)經(jīng)濟(jì)金融的穩(wěn)步發(fā)展有著較大的影響。

2、民間借貸法律監(jiān)管制度的對(duì)策

2.1、明確合法借貸以及非法集資的限定

因?yàn)槲覈耖g貸款制度的建設(shè)較為滯后，使得民間借貸形式長時(shí)間處在非法與合法的相互模糊的狀態(tài)。所以，我國需要對(duì)民間借貸的立法監(jiān)管工作進(jìn)行監(jiān)督管理。對(duì)于民間借貸行為要不斷強(qiáng)化法律方面的規(guī)范及引導(dǎo)，對(duì)于法律方面需要界定出合法性的范圍以及非法性的范圍，面對(duì)資金的來源以及合法性進(jìn)行規(guī)范。民間借貸的規(guī)范化發(fā)展還需要通過判斷民間借貸真正的合法地位來進(jìn)行。所以，對(duì)于法律明確給出的合法借貸以及非法集資界定成為了民間融資發(fā)的中心思想。當(dāng)前面對(duì)非法集資的限定主要通過《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》中的第四條進(jìn)行限定，可是此項(xiàng)規(guī)定值關(guān)注由客觀形態(tài)來限定民間融資的合法性與非法性，而把大批正常的民間借貸活動(dòng)歸納到非法集資方面，這同目前社會(huì)集資詐騙等非法融資形式的日漸增多緊密相連。民間融資主要主要是通過一些無法及時(shí)、充足獲取銀行機(jī)構(gòu)信貸支持的中小企業(yè)為主，而這些企業(yè)只可以通過民間借貸的平臺(tái)為企業(yè)的發(fā)展籌集資金。并且不論是通過《合同法》還是通過最高人民法院的相應(yīng)司法進(jìn)行解釋，我國對(duì)于民間借貸活動(dòng)還處在默認(rèn)的態(tài)度。由法律層面來看，我國對(duì)于企業(yè)、個(gè)人或者組織自行吸取資金而不是進(jìn)行嚴(yán)禁的方法，知識(shí)對(duì)于個(gè)人或者其他組織沒有通過政府審批的金融機(jī)構(gòu)禁止吸收資金來發(fā)放貸款，進(jìn)行資本運(yùn)轉(zhuǎn)與貨幣經(jīng)營來獲取利益。只有通過這層理念來理解國家的金融政策，才可以區(qū)分民間貸款以及銀行吸收存款業(yè)務(wù)的區(qū)別，正確掌握合法的民間借貸同非法吸收公眾存款的脈絡(luò)。對(duì)于制定民間融資法律規(guī)范時(shí)，要通過主觀與客觀相協(xié)調(diào)、實(shí)質(zhì)要件與形式要件相融合的原則，判斷民間融資行為的合法性。正確規(guī)定集資活動(dòng)的企業(yè)、個(gè)人以及組織進(jìn)行非法經(jīng)營，需要個(gè)人、企業(yè)或者其他組織通過民間貸款想社會(huì)籌集發(fā)展資金具有良好信譽(yù)與盈利能力的，需要提供真實(shí)的申請(qǐng)材料，這樣才能夠合理進(jìn)行監(jiān)管。而且，籌集到的資金一定要使用在國家扶持的項(xiàng)目上，絕對(duì)不可以使用在國家反對(duì)的項(xiàng)目方面。

2.2、規(guī)定和健全民間借貸的法律法規(guī)

通過我國民間借貸的客觀現(xiàn)實(shí)以及發(fā)展形勢來看，一定要不斷完善同民間借貸行為相符的法律法規(guī)，例如規(guī)定和制定《民間融資法》、《企業(yè)委托貸款管理辦法》、《私募基金管理辦法》等相關(guān)的法律條例。只有進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)范，才能夠讓民間借貸行為更加趨于正規(guī)化。只有具備完善的規(guī)范民間貸款行為的相關(guān)條例，才能夠構(gòu)成民間借貸行為嶄新的法律監(jiān)管環(huán)境，只有民間貸款的資金來源符合法律規(guī)定，也用于合法項(xiàng)目中，且可以真正為私人、中小企業(yè)的融資提供幫助，能夠給地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供幫助，才可以給予相應(yīng)的合法地位，而且通過法律對(duì)其進(jìn)行扶持。

2.3、完善民間借貸的法律監(jiān)管體制

完善民間借貸法律監(jiān)管制度，才能夠有效保護(hù)金融投資者的權(quán)利，主要在于提高對(duì)放貸人的登記管理以及對(duì)民間借貸廣告宣傳方面的監(jiān)管，通過相應(yīng)法律管理，經(jīng)由工商管理部門進(jìn)行負(fù)責(zé)，銀監(jiān)會(huì)主動(dòng)對(duì)非法集資以及非法吸收公眾款項(xiàng)的時(shí)間進(jìn)行打擊和防范，并且要逐漸創(chuàng)建起合理、有效的民間借貸監(jiān)測預(yù)警制度，不斷指出中國人民銀行對(duì)民間金融業(yè)發(fā)展的監(jiān)測范疇，創(chuàng)建完善的民間借貸信息的及共享機(jī)制以及將信息機(jī)制進(jìn)行規(guī)范，監(jiān)管部門要盡快把相應(yīng)的信息公布到社會(huì)投資人員處，這樣才可以讓民間貸款的主體進(jìn)行自主投資決斷。

結(jié)束語

只有不斷完善當(dāng)前的監(jiān)管制度，讓立法及時(shí)更新，并同當(dāng)前的監(jiān)管制度進(jìn)行有效結(jié)合，來順應(yīng)當(dāng)前全球化條件下對(duì)于民間借貸方式監(jiān)管的要求，如此才能令我國社會(huì)主義市場的經(jīng)濟(jì)獲得有效的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]周弘.民間借貸現(xiàn)狀及完善對(duì)策探析――以浙江富陽為視點(diǎn)[J].法制與經(jīng)濟(jì)（中旬）.2012.（06）.

[2]錢彬雪.民間借貸與民間資金投資――由吳英案引發(fā)的思考[J].現(xiàn)代物業(yè)（中旬刊）.2012.（07）.

篇3

關(guān)鍵詞：合會(huì)；民間借貸；民間集資；法律法規(guī)；案例；嚴(yán)重缺位

一、民間金融制度現(xiàn)狀

（一）合會(huì)（或稱“打會(huì)”、“標(biāo)會(huì)”）習(xí)慣

通過走訪江蘇省鎮(zhèn)江市約四十周歲至五十周歲的父輩，便可以了解到在本地區(qū)“合會(huì)”俗稱“打會(huì)”或“標(biāo)會(huì)”，上世紀(jì)九十年代在鎮(zhèn)江市京口區(qū)大西路一帶曾風(fēng)行一時(shí)。“打會(huì)”（即“合會(huì)”，下均稱“打會(huì)”）發(fā)展于“互助會(huì)”，“互助會(huì)”是上世紀(jì)在國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展起步之初國營企業(yè)里的一種幫助員工的機(jī)構(gòu)。“互助會(huì)”的主要模式為以企業(yè)科室為單位，十至二十人的規(guī)模，每月每人繳納十元左右成為互助金，科室中誰家里有急事便可支配該互助金，下月返還即可。“打會(huì)”與“互助會(huì)”最大的不同便是“互助會(huì)”不具有盈利性質(zhì)，而“打會(huì)”卻有盈利性。

上世紀(jì)九十年代，在鎮(zhèn)江市京口區(qū)大西路存在許多“打會(huì)”團(tuán)體，經(jīng)過口耳相傳，許多老百姓見有利可圖紛紛加入進(jìn)來，一時(shí)之間“打會(huì)”規(guī)模擴(kuò)展到千人之廣，而在那時(shí)浙江一帶“打會(huì)”更為盛行。經(jīng)過一段時(shí)間的發(fā)展，“打會(huì)”擁有了自己較為完善的整體結(jié)構(gòu)，其主要模式為大約一百人左右構(gòu)成一個(gè)“打會(huì)”，每人每月繳納大約一百元的錢款，由標(biāo)頭（即“打會(huì)”發(fā)起人）確定標(biāo)期和標(biāo)值，“打會(huì)”成員根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)需求進(jìn)行打標(biāo)（例如：標(biāo)值為1000元，成員可出價(jià)900元，及要求獲得1000元中的900元，但在歸還時(shí)仍需歸還“打會(huì)”1000元），打標(biāo)后價(jià)低者得，在標(biāo)期屆滿后返還錢款至“打會(huì)”，標(biāo)頭在抽取一定利潤后，將其他利潤按比例分派給其他成員，這樣參加“打會(huì)”的成員便可從中獲利。由于該組織規(guī)模一直在擴(kuò)大，并且毫無章程約束，標(biāo)期和標(biāo)值都存在著很大的隨意性。

到1993年末至1994年年初，國家執(zhí)法機(jī)關(guān)逐漸開始關(guān)注“打會(huì)”這一社會(huì)金融團(tuán)體，雖然，那是國家還未有明確的法律法規(guī)，但是，為了維護(hù)國家金融制度的穩(wěn)定，防止“打會(huì)”的暴利性損害公民權(quán)益，國家公安部門對(duì)“打會(huì)”發(fā)起人與管理人實(shí)施了抓捕，而“打會(huì)”中所收的款項(xiàng)也被公安部門收繳。至此，“打會(huì)”徹底被瓦解，而本來覺得“打會(huì)”有利可圖的參與人員也通通損失慘重，有部分人更是傾家蕩產(chǎn)參與其中。而據(jù)有關(guān)人士回憶，當(dāng)時(shí)法院是以其他名義對(duì)“打會(huì)”發(fā)起人進(jìn)行定罪量刑。由此看來，那時(shí)國家的法律法規(guī)存在著很大的漏洞與弊端。時(shí)至今日，“打會(huì)”這個(gè)詞雖然早已淡出老百姓的視野，但是在鎮(zhèn)江，仍有一些老年人進(jìn)行著小額的類似于“打會(huì)”的活動(dòng)，而更多的是“打會(huì)”一件件演變成我們熟知的“民間借貸”和“民間集資”這兩種民間金融制度。

（二）民間借貸

通過走訪參與民間借貸的借款人和相關(guān)信息查詢，民間借貸是由和會(huì)發(fā)展而來，主要表現(xiàn)為公民之間、公民與法人之間、法人之間的借款行為，是否有償通常由當(dāng)事人協(xié)定達(dá)成，但貸款利率不得超過同期銀行利率的四倍，如若存在復(fù)利，則折算成利率，若超過四倍，也按違法處理。目前在江蘇省鎮(zhèn)江市發(fā)生的民間借貸，多為有償。

本地區(qū)民間借貸主要分為兩種類型。一種為親友熟人之間的借貸，此借貸具有當(dāng)事人熟識(shí)、利息較低、一般無借款憑證這三個(gè)特點(diǎn)。此種民間借貸也是民間借貸中歷史最悠久，發(fā)生最容易的一種借貸方式。然而這種民間借貸，一旦有借無還時(shí)，由于當(dāng)事人礙于情面、缺乏證據(jù)等種種情況，使得債權(quán)人的利益受到很大損失而無法得到法律救濟(jì)。

另一種便是成立民間借貸公司，公開向外界借款，此借貸具有高利息、管理混亂等特點(diǎn)。在鎮(zhèn)江，一些借款“公司”的民間借貸模式為：（1）借款人限定為男性且不得從事公安、工程等相關(guān)工作。（2）在有抵押的情況下，月息一般7至8分（即每月利息7%-8%），再無抵押情況下，月息2角（即月息20%）左右，借款期均為一個(gè)月。（3）即便無抵押是不需要抵押物品即可取得相應(yīng)錢款，但仍需出示名下房產(chǎn)證明以確保借款人的債權(quán)。（4）借款時(shí)，需寫下欠條。（5）如不能按期還款，則需每天支付一定的違約金。從這個(gè)模式我們不難發(fā)現(xiàn)以下問題：其一，其公司的合法性有待確認(rèn)；其二，其具有很強(qiáng)的暴利性并且其利息也具有高度的隨意性甚至具有黑社會(huì)組織性質(zhì)；其三，對(duì)于要求支付違約金這一行為又是否具有合法性。而通過網(wǎng)上搜索“鎮(zhèn)江民間借貸”便可搜索出一個(gè)名叫“鎮(zhèn)江貸款網(wǎng)”的貸款網(wǎng)站，網(wǎng)站上提供的有抵押的貸款利率為，六月以下（含六個(gè)月）貸款利率6.10%、六月至一年（含一年）貸款利率6.56%、一年至三年（含三年）貸款利率6.65%、三年至五年（含五年）貸款利率6.90%、五年以上貸款利率7.05%。相比于前者，所謂的“鎮(zhèn)江貸款網(wǎng)”顯然是要正規(guī)許多，然而網(wǎng)上貸款會(huì)產(chǎn)生的問題源于電子數(shù)據(jù)的不安全、容易篡改以及取證困難等方面，由此看來電子貸款債務(wù)人同樣背負(fù)著重大風(fēng)險(xiǎn)。

從上述兩個(gè)例子可以看到，時(shí)至今日，民間貸款在鎮(zhèn)江以及經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的南方沿海城市已發(fā)展成民間資金流通的一個(gè)不容小覷的力量，其發(fā)展壯大的主要原因便是其高度的便利性、即時(shí)性以及一定程度的無需抵押性。是老百姓在手中沒錢卻家中發(fā)生緊急事件時(shí)不得不采取的一種借款方式。

（三）民間集資

民間集資是另一種由民間合會(huì)發(fā)展而來的民間金融制度，其產(chǎn)生要晚于民間借貸，也有人認(rèn)為民間集資是民間借貸的一種，是指公民或法人發(fā)起，已公開或不公開方式向多個(gè)不確定單位或個(gè)人籌集資金，并承諾在一定期限后返還本金及一定的利息的民間金融制度。而根據(jù)2010年12月13日最高人民法院陪審委員會(huì)通過的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》可以明確，“非法集資”是指通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的資金或者借用合法經(jīng)營的形式的資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)的行為。

在江蘇鎮(zhèn)江2000年左右，曾發(fā)生特大非法集資活動(dòng)，案值巨大，受害者人數(shù)極大，后受害人被騙取籌集的資金由當(dāng)?shù)卣r償。此案，當(dāng)年轟動(dòng)一時(shí)、人心惶惶，卻也足以給人警示、發(fā)人深省。通過網(wǎng)絡(luò)搜索，日前在江蘇鎮(zhèn)江市管轄的句容縣級(jí)市中，某村委會(huì)的副主任非法集資千萬放高利貸被舉報(bào)案發(fā)。由此可見，在數(shù)十年的發(fā)展歷程中，民間集資仍然在民間金融中起到一定作用，非法集資也仍然在讓老百姓利益受損，非法集資的涉案數(shù)額也逐年增加。

與民間借貸相比，民間集資大多都具有非法性，雖然時(shí)至今日仍未有明確的司法解釋對(duì)其界定，但是除卻企業(yè)或親友內(nèi)部的集資外，在鎮(zhèn)江發(fā)生的大多數(shù)民間集資均出于非法目的或詐騙，而參與集資的人員通常都是竹籃打水一場空，更甚者是拿著救命錢去集資，最終血本無歸。此外，在鎮(zhèn)江發(fā)生的民間集資所籌措資金數(shù)值都較大，動(dòng)輒上億，少則千萬，可見其對(duì)鎮(zhèn)江地區(qū)的民間金融狀況的影響之大。

二、關(guān)于民間金融制度案件的統(tǒng)計(jì)

（一）合會(huì)

由于民間合會(huì)在江蘇鎮(zhèn)江存在的時(shí)間主要在上世紀(jì)九十年代，案件已經(jīng)很難查詢到，唯一可獲得的案件便是上文在調(diào)查合會(huì)習(xí)慣時(shí)通過被采訪人口述而得的那起案件。該案件，涉案人員多、影響力大，是典型的合會(huì)案件，但由于當(dāng)時(shí)法律不完善，此案在定罪量刑上仍存問題。

（二）民間借貸

通過網(wǎng)絡(luò)查詢，江蘇省鎮(zhèn)江市中院公布的數(shù)據(jù)顯示，2011年鎮(zhèn)江法院共受理民間借貸糾紛案件3679件，比2010年同期上升13.94%，上升幅度較大，并呈現(xiàn)涉案資金數(shù)額巨大、“疑似”非法債務(wù)、多層次放貸增多等特點(diǎn)。

（三）民間集資

眾所周知，前段時(shí)間“吳英集資案”轟動(dòng)全國，“江蘇泗陽全民集資案”震驚世人。而在江蘇鎮(zhèn)江除卻在2000年發(fā)生的特大非法集資案，在近年該地區(qū)民間集資案也層出不窮，雖然無法得到2011年總計(jì)處理的具體案件數(shù)目，但是從近期在“江蘇鎮(zhèn)江句容村長集資案”可見一斑。

三、民間金融制度的現(xiàn)存問題

不僅是在江蘇鎮(zhèn)江地區(qū)，在南方沿海發(fā)達(dá)省份也一樣，由于民間資金金額總數(shù)大且大多閑散，相較于銀行存貸款利率或投資方式，民間金融制度更加便利快捷，利息更加可觀。于是在這些地區(qū)（以江蘇鎮(zhèn)江為例）民間金融制度歷史悠久、發(fā)展時(shí)間長、發(fā)展迅速、方式多樣。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，民間金融制度是社會(huì)金融制度中不可或缺的一個(gè)領(lǐng)域，其存在模式也趨近完善，但其暴利性卻毫無疑問威脅到國家金融制度的存在。然而從法學(xué)角度看來，民間金融制度屬于高度混亂的一塊領(lǐng)域，沒有完善的法律制度制約、沒有統(tǒng)一的市場模式、沒有強(qiáng)有力的管理措施，這些都導(dǎo)致了民間金融制度在給小部分人帶來利益的同時(shí)，卻傷害了大多數(shù)人的利益。

四、完善民間金融制度法律規(guī)制

（一）關(guān)于合會(huì)的法律善后工作

對(duì)于合會(huì)，雖然現(xiàn)在在大多數(shù)地區(qū)已不復(fù)存在，但是對(duì)于歷史遺留問題，法律應(yīng)當(dāng)做出明確，即是否以非法集資等確立起罪名，而絕非讓“糊涂賬”遺臭萬年。

（二）關(guān)于民間借貸的法律制度建設(shè)

民間借貸目前是我國三種常見民間金融制度中最重要的一種，對(duì)于其法律發(fā)展完善主要有以下四點(diǎn)。

第一，建立獨(dú)立完善的有關(guān)民間借貸的單行法。在其中應(yīng)具體包含：其一，誠實(shí)信用原則和公平原則；其二，確定民間借貸含義及適用范圍；其三，規(guī)范民間借貸合同的形式和內(nèi)容；其四：修改民間借貸4倍利率的法定上限，明確復(fù)利計(jì)算方法和確定逾期利息的計(jì)算和限制。

第二，修改和完善現(xiàn)行的法律、法規(guī)。目前我國有《中華人民共和國合同法》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》這三部主要的法律法規(guī)來規(guī)制民間借貸，這三部之間存在著種種的沖突與漏洞，所以立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快修改完善這三部法律。

第三，增強(qiáng)民間借貸違法犯罪活動(dòng)的打擊力度。不管是修改現(xiàn)行法還是期待盡快建立的單行法，其間均需要明確違法民間借貸活動(dòng)的處理問題，不能僅僅依靠刑法解決問題。當(dāng)問題上升至刑法層面，一切就為時(shí)已晚了。應(yīng)當(dāng)從根源抓起，取締非法金融組織，懲戒以民間借貸為幌子的非法集資和高利貸。從基層做起，全面、廣泛、多方位的打擊非法民間集資行為，讓民間借貸在合法合理的環(huán)境中發(fā)展。

第四，從行政法規(guī)角度出發(fā)，建立多層次的民間金融體系和民間借貸機(jī)構(gòu)，開發(fā)多層次的民間借貸監(jiān)督管理和協(xié)調(diào)機(jī)制，允許民間借貸利率市場化，建立統(tǒng)一信用評(píng)價(jià)機(jī)制。

（三）關(guān)于非法集資的執(zhí)法問題

雖然2011年初最高院給出了相關(guān)的司法解釋，但是從近年案例中不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)于案件中“非法集資”的認(rèn)定在學(xué)界仍然爭議繁多，通過最高院司法解釋，我們通常會(huì)問在特大非法集資案件中，非法集資的金額如何計(jì)算，“單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金”用于不合法經(jīng)營怎么辦等等，這一系列的問題都有待法律的解決，并且“民間集資”的存在往往是伴隨著“民間借貸”，二者之間的區(qū)別與聯(lián)系也有待法律的解釋。

五、結(jié)語

民間金融制度從古發(fā)展至今，其存在具有必然性，所以其發(fā)展能力不容小覷。如何規(guī)制民間金融制度發(fā)展的方向，是立法機(jī)關(guān)不得不面對(duì)的問題。對(duì)比《臺(tái)灣民法典》、《德國民法典》我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然法律的發(fā)展永無止盡，但是我們應(yīng)當(dāng)運(yùn)用謹(jǐn)慎的思維、全面的追上時(shí)代的步伐去建立法律從而保護(hù)國家、社會(huì)、集體和個(gè)人的利益。希望在不久的將來，民間金融制度可以得以在一片凈土之上茁壯成長。

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[11]最高人民法院網(wǎng)，《最高人民法院關(guān)于省里非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，[EB/OL]

[12]最高人民法院網(wǎng)，《最高人民法院關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》，[EB/OL]

篇4

論文關(guān)鍵詞 非法集資 公眾 集資目的

近年來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間融資日益活躍，非法集資活動(dòng)也呈上升趨勢。非法集資行為嚴(yán)重破壞國家的金融秩序，侵犯人民群眾的財(cái)產(chǎn)安全。此類行為還具有涉及區(qū)域廣、涉案人員多、涉案金額大等特點(diǎn)，處置不當(dāng)極易引發(fā)群體性事件。由于對(duì)非法集資相關(guān)法律在認(rèn)識(shí)上的不一致，特別是對(duì)民間借貸與非法集資的界分存在爭議，導(dǎo)致各部門在罪與非罪、此罪與彼罪方面存在分歧，嚴(yán)重影響了對(duì)非法集資活動(dòng)的打擊效果。如何透過相似的行為表象，把握行為的本質(zhì)，通過法律區(qū)分不同的集資行為，是當(dāng)前理論界和實(shí)務(wù)界較為關(guān)注的課題。

一、非法集資的概念和表現(xiàn)形式

非法集資不是一個(gè)確切的罪名，而是一類行為的通稱。簡單來講，非法集資是指通過非正常融資渠道獲得社會(huì)公眾資金的行為。1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》最先給非法集資做出定義：非法集資是指法人、其他組織或者個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為。1999年中國人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》第1條對(duì)非法集資做出了較為詳細(xì)的定義：非法集資是指單位或個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。

在界定了非法集資的定義后，為了在實(shí)踐中具有更好的指導(dǎo)意義，權(quán)威部門又對(duì)非法集資活動(dòng)的各種表現(xiàn)形式進(jìn)行了概括。2000年中國人民銀行認(rèn)定，各類非法集資活動(dòng)的形式有七種表現(xiàn)形式。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，非法集資行為有了更加多樣的表現(xiàn)形式，在歸納總結(jié)的基礎(chǔ)上，2007年國務(wù)院法制辦又將非法集資活動(dòng)歸結(jié)為十二種類型。

二、非法集資行為的司法認(rèn)定

（一）非法集資行為并不一定是犯罪

非法集資行為本身并不都具有刑事違法性。盡管非法集資行為存在較大的社會(huì)危害性，一旦非法集資者資金鏈斷裂，其資產(chǎn)難以變現(xiàn)或根本無資產(chǎn)，極易引發(fā)群體性事件，危及社會(huì)穩(wěn)定，而且研究表明，12.86%的非法集資案件伴隨或?qū)е铝似渌缸铩５@并不意味著非法集資行為一實(shí)施就構(gòu)成犯罪，它們之間并不是一回事，從邏輯學(xué)上看，兩者之間是交叉關(guān)系。而且我國刑法中并沒有規(guī)定專門的“非法集資罪”，根據(jù)罪刑法定的刑法原則，不能簡單將非法集資行為與犯罪行為劃等號(hào)。從本質(zhì)講，非法集資行為違反了國家對(duì)金融行業(yè)的管理秩序，首先適用的法律應(yīng)當(dāng)是《商業(yè)銀行法》等規(guī)范金融行業(yè)秩序的法律法規(guī)，只有當(dāng)行為嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序，超出金融法律法規(guī)調(diào)整的范圍后，才能納入刑法的打擊范疇，這是由刑法的謙抑性原則與刑法作為其他部門法的保護(hù)法的性質(zhì)共同決定的。而且非法集資活動(dòng)的行政監(jiān)管范圍、行政監(jiān)管態(tài)度以及相關(guān)行政性規(guī)范如何認(rèn)定非法集資活動(dòng)對(duì)于《刑法》裁決非法集資類案件起著先決作用。

（二）非法集資行為涉及的罪名

1997年《刑法》修訂時(shí)，將非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪與首次增加的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”一起放在“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章的“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)，成為懲治涉罪的非法集資案件的刑法“三劍客”。最高人民法院2001年印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》和最高人民檢察院的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對(duì)非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的立案、定罪和量刑的標(biāo)準(zhǔn)給予了細(xì)致規(guī)定。

三、當(dāng)前辦理非法集資案件難點(diǎn)問題探析

（一）關(guān)于“公眾”的認(rèn)定

無論非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，犯罪構(gòu)成的客觀方面都要求向社會(huì)不特定對(duì)象即社會(huì)公眾吸收資金。如何認(rèn)定“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”，成為區(qū)分非法吸收公眾存款與合法民間借貸、集資詐騙與普通詐騙犯罪的關(guān)鍵點(diǎn)。

對(duì)于“社會(huì)不特定對(duì)象”的認(rèn)定，學(xué)界多在“公眾”一詞上做文章，認(rèn)為公眾代表的就是不特定人群，向不特定人群借款的，就構(gòu)成吸收公眾存款，占有不特定人群資金的，就構(gòu)成集資詐騙。但人群范圍的特定或者不特定，只是相對(duì)而言。實(shí)際上，存在無數(shù)可以對(duì)人群加以劃分的標(biāo)準(zhǔn)，都可以將具有某一共同特征或者利益的群體與社會(huì)公眾區(qū)分開來。豍非法吸收公眾存款針對(duì)的對(duì)象從廣義來講是不特定的，但是如果仔細(xì)分析，其針對(duì)的對(duì)象是有富余資金的人群，而不是針對(duì)那些食不果腹的群體，如果以是否有富余資金來劃分，手頭有富余資金的人群顯然是特定人群，如此一來，這種行為是否就不構(gòu)成向公眾吸收存款？

筆者認(rèn)為“不特定對(duì)象”判斷的落腳點(diǎn)應(yīng)放在人員的社會(huì)性和不可控性，具體可以從以下兩個(gè)方面理解：首先出資者與吸收者之間是否存在聯(lián)系。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”向親朋好友吸收存款，不成立非法吸收公眾存款罪，這是因?yàn)閭€(gè)人的親朋好友在數(shù)量上畢竟有限，數(shù)量上可以控制，而且親朋好友之間的相互借貸，很大程度上是有利益關(guān)系在其中，是為“義”，而不是單純?yōu)椤袄薄Ｆ浯纬鲑Y者和集資額可能隨時(shí)增加，這是由非法吸收公眾存款的行為方式?jīng)Q定的，這一特點(diǎn)也是非法集資與民間借貸的不同。對(duì)于民間借貸，不論其資金數(shù)額的大小，總有一個(gè)固定的額度，因此所涉及的出資者實(shí)際是有限的，達(dá)到預(yù)期目的后該集資行為在人數(shù)和數(shù)量上都不再增加了，而非法集資則不然，其沒有預(yù)期數(shù)額，多多益善，沒有上限，只要集資者對(duì)出資者不加以控制，那就存在少數(shù)人向多數(shù)人擴(kuò)散的可能性。

（二）對(duì)“吸收存款目的”的考量

在實(shí)踐中，對(duì)非法集資活動(dòng)適用最為廣泛的是“非法吸收公眾存款罪”。對(duì)于吸收公眾存款的目的是否影響該罪的構(gòu)成，理論界和實(shí)務(wù)界存在不同的認(rèn)識(shí)和看法。

篇5

我國是一個(gè)發(fā)展中的人口大國，發(fā)展中不平衡、不協(xié)調(diào)等問題十分突出，城鄉(xiāng)區(qū)域發(fā)展差距和居民收入分配差距依然較大。而中小企業(yè)規(guī)模小數(shù)量多，覆蓋面廣，可以吸收大量就業(yè)人員，緩解就業(yè)緊張的壓力，因此其正逐步發(fā)展為社會(huì)生產(chǎn)力的主力軍。然而，由于金融領(lǐng)域貸款渠道有限，中小企業(yè)資金需求長期受正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的漠視，而中小金融機(jī)構(gòu)對(duì)中小企業(yè)的資金支持又不足，融資難成為阻礙企業(yè)發(fā)展的重要因素。為求發(fā)展，中小企業(yè)家們紛紛轉(zhuǎn)向了成本低途徑廣又較為便捷的民間借貸，但民間借貸往往與非法集資、非法吸收公共存款等經(jīng)濟(jì)犯罪案件交織在一起，合法融資與非法犯罪往往只有一步之隔。

中小企業(yè)民間融資犯罪一直都是我國亟待解決的問題，若一直將無法得到正名的民間借貸處于灰色地帶，該灰色性，一方面，給真正的詐騙集資提供了生存的土壤，卻使真正的為解融資之困的民營企業(yè)陷入泥沼之中。另一方面，一旦被權(quán)力所亂用，無疑就成為了打擊民營企業(yè)的有利工具。因此，民間借貸需要陽光化，這樣法律才能夠進(jìn)行清晰的界定。2 中小企業(yè)民間融資犯罪風(fēng)險(xiǎn)分析

2015 年年底，國內(nèi)風(fēng)頭最盛的網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)e 租寶出事，中國最大的龐氏騙局因涉嫌非法吸收公眾存款被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)立案偵查。隨后，P2P 平臺(tái)鑫利源在其網(wǎng)站首頁堪稱奇葩的公告高調(diào)宣布正式跑路，吸引了公眾的眼球，使得中小企業(yè)民間融資犯罪再一次成為公眾熱議的話題。常見的金融犯罪有集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪以及非法經(jīng)營罪等。誠然，此類金融犯罪種類繁多，筆者能力有限，本文主要以最常見的集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪等犯罪風(fēng)險(xiǎn)與民間借貸糾紛的區(qū)別做重點(diǎn)分析。

2.1 民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界限--以吳英案為例

2007 年2 月，吳英及其所管理的本色集團(tuán)因涉嫌非法吸收公共存款罪被立案調(diào)查，隨后檢察院以非法吸收公眾存款罪和合同詐騙罪兩個(gè)罪名將其起訴。2009 年一審法院改非法吸收公眾存款罪為集資詐騙罪，并以集資詐騙罪判處吳英死刑。一審后吳英律師提出上訴，二審法院最終維持原判。縱觀整個(gè)吳英案，吳英一直辯稱自己在主觀上并無非法占有的目的，在借款中并沒有使用虛構(gòu)事實(shí)等手段騙取他人財(cái)物，而且案件中所涉及的被害人都是自己的親戚朋友和熟人，不屬于社會(huì)公眾所得借款都用于公司活動(dòng)，僅有少部分用于購買個(gè)人用品，亦是為了公司形象，不存在肆意揮霍[2]。但是其所有辯詞均未被采納，看似十分在理的辯護(hù)詞也成為公訴人眼中的強(qiáng)詞奪理。其實(shí)，庭審中吳英與公訴人的車輪戰(zhàn)的中心就是本文筆者所要論證的要點(diǎn)之一民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界線。

2.1.1非法占有目的的認(rèn)定

集資詐騙罪是典型的目的犯，對(duì)目的的正確理解是界定該罪的關(guān)鍵。對(duì)于法定目的犯而言，行為人對(duì)法定犯罪目的一直持希望態(tài)度。這種犯罪目的自始至終都在指引行為人的意志心理，并進(jìn)一步支配行為的實(shí)施和結(jié)果的發(fā)生。[3]究竟何為是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資呢，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》不難認(rèn)定，使用詐騙方法進(jìn)行非法集資，只要具有情形[4]之一的則可以認(rèn)定為具有非法占有的目的。誠然用列舉法無法窮盡非法占有目的的情形，故在實(shí)踐中我們應(yīng)該客觀理性的看待該問題。在沒有排除其他可能性的前提下，只根據(jù)一些客觀事實(shí)，尤其是未返還或未完全返還的事實(shí)，認(rèn)定行為人具有非法占有的目的勢必會(huì)陷入客觀歸罪的泥潭中[5]。

2.1.2用于投資經(jīng)營的認(rèn)定

誠然，正常的民間借貸活動(dòng)與非法集資有一定的交集。我國法律規(guī)定，企業(yè)之間不得進(jìn)行借貸活動(dòng)，但如今中小企業(yè)借貸難的現(xiàn)狀使得企業(yè)家不得不選擇民間借貸這條危險(xiǎn)但實(shí)用的途徑。很多時(shí)候，借來的錢是否用于投資很難做出一個(gè)清楚的判斷。借款一旦用于裝飾自己就算是個(gè)人揮霍，就構(gòu)成非法占有的目的嗎?中國人好面子，喜包裝，很難說通過豪車、珠寶等公認(rèn)的財(cái)富標(biāo)志，傳達(dá)自己公司有實(shí)力的形象不是一種經(jīng)營策略。當(dāng)然我們也并不能否定這種判斷的判斷力，但是筆者更偏向于為此類行為制定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。俗話說，凡是都應(yīng)有個(gè)適當(dāng)?shù)亩龋粋€(gè)理性的標(biāo)準(zhǔn)能讓我們更好的判斷行為人的目的。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以比例為界定標(biāo)準(zhǔn)，即所花費(fèi)的錢款占所得總借款的百分比。如果行為人用于裝飾自己的錢款占總借款的百分比超過這個(gè)百分比，則可認(rèn)定為其具有非法占有的目的，否則則認(rèn)為所得借款是用于投資經(jīng)營的。這樣既可以清楚準(zhǔn)確的判定行為人的目的，也不至于太過主觀。

2.2 民間借貸糾紛與非法吸收公共存款罪--以興邦案為例

2013 年8 月份，歷經(jīng)6 年起起伏伏的亳州興邦案件在亳州市中級(jí)人民法院重審，最終在2014 年底落下帷幕。亳州市中級(jí)人民法院以非法吸收公眾存款罪分別判處主犯吳尚澧等20 名被告人十年至二十年不等的有期徒刑，并處相應(yīng)數(shù)額的罰金。該案件可以說是繼吳英案件以來的又一大撼動(dòng)我國司法關(guān)于金融犯罪的案件，不同的是此次爭議的焦點(diǎn)更多的在于非法吸收公眾存款罪上。

2.2.1 對(duì)公眾的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，公眾是指不特定的多數(shù)人。公眾的本意是指行為對(duì)法益侵犯的范圍廣、程度重，可能具有實(shí)質(zhì)違法性。而不特定則說明了人員的延散性、不可控性以及可波及范圍的廣泛性，是把握公眾含義的重要向度。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規(guī)定，構(gòu)成犯罪須以向社會(huì)公眾即不特定對(duì)象吸收資金為要件，僅在親友或單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。在興邦案的審理過程中，筆者注意到了一個(gè)細(xì)節(jié)，該案件中部分被害人在為被告人伸冤，他們是擁有足夠的金融知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)且具有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力的投資者。在他們眼中，吳尚澧等人的行為是為了給他們帶來更大的利益，他們是心甘情愿，甚至是主動(dòng)去投資的。若是把他們同其他被害人相提并論顯然有些牽強(qiáng)，對(duì)司法實(shí)踐中案件的審理也會(huì)有一些不公的影響。故筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒國外對(duì)私人募集資金的相關(guān)規(guī)定，有必要將公眾劃分為合格投資人與一般投資人。其中合格投資人則要求有足夠的金融知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)且具有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力。在司法實(shí)踐中，將具有投資意愿的合格投資人排除在非法集資對(duì)象之外，這樣既能保證案件審理的公平性，又能為金融經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展留下良好的空間。

2.2.2 對(duì)口口相傳行為的認(rèn)定

在興邦案件中，吳尚澧的辯護(hù)律師陳有西律師一直主張興邦公司的融資的對(duì)象大多是向公司內(nèi)部職工，而其他人都是以職工親友的身份進(jìn)行融資的，這種行為應(yīng)該被稱為口口相傳行為。《解釋》中沒有提到口口相傳這一行為方式。口口相傳是當(dāng)前各類集資案件中一種非常典型的集資宣傳形式，指行為人通過親朋好友以及相關(guān)集資戶，用明示或暗示的方法要求這些人員將集資的信息傳播給社會(huì)上不特定人員，以擴(kuò)大集資范圍的行為。[6]2010 年，最高人民法院為了引導(dǎo)全國法院更好的辦理非法集資案件公布的四起集資詐騙案件中，有三起涉及口口相傳這一集資宣傳途徑。[7]《解釋》用列舉的方式列舉了四種向公眾宣傳的方式，僅因其后加有等字，司法實(shí)踐中一些法官就因此將口口相傳形式歸為向公眾宣傳的方式之一，而不闡明具體理由，實(shí)在不具有說服力。中國人復(fù)雜的人情關(guān)系網(wǎng)表明了通過熟人的介紹進(jìn)行資金融通是中小企業(yè)民間融資活動(dòng)的一大常態(tài)，若是單純的對(duì)口口相傳的信息傳遞方式采取全面否定、一刀切的態(tài)度，那么恐怕所有的民間借貸都可能會(huì)被冠以犯罪之帽了。

3 中小企業(yè)民間融資犯罪的防控措施

民間融資存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)鍵在于如何更好的規(guī)避此類風(fēng)險(xiǎn)。《中小企業(yè)促進(jìn)法》的頒布，老36 條，新36 條以及新36 條實(shí)施細(xì)則等國務(wù)院政策的相繼出臺(tái)，無一不表明國家對(duì)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重視，但是另一方面，民間投資和民營企業(yè)在民間合法融資中卻未能得到這些法律和政策的有效庇護(hù)和保障。筆者通過訪談了解了我國司法機(jī)關(guān)對(duì)此類案件立案、審理等方面舉措，筆者認(rèn)為，目前我國中小企業(yè)民間借貸風(fēng)險(xiǎn)防范法律制度存在著立法體系混亂、現(xiàn)有法律不健全和法律監(jiān)督管理機(jī)制不健全等缺陷。要想解決民間融資犯罪的風(fēng)險(xiǎn)，必須從多個(gè)角度深入解決而不能僅依靠單方面的力量去追求形式上的解決。據(jù)此，筆者有幾點(diǎn)建議提出希望能被采納。

3.1 立法機(jī)構(gòu)完善防控機(jī)制

從現(xiàn)實(shí)影響角度上看，金融刑事立法的過度擴(kuò)張，模糊了刑事、民事和行政案件之間的界限[8]，導(dǎo)致了金融市場被刑法過度干預(yù)的現(xiàn)象層出不窮，使得市場主體的經(jīng)營自主權(quán)無法得到保障，在一定程度上阻礙了我國金融經(jīng)濟(jì)市場的發(fā)展。我國現(xiàn)在對(duì)于民間借貸的保護(hù)立法尚不完善，筆者認(rèn)為可以從以下幾點(diǎn)入手：一、民間借貸與非法集資、非法吸收公共存款、高利轉(zhuǎn)貸等經(jīng)濟(jì)犯罪行為的界限模糊，雖有出臺(tái)相關(guān)立法《關(guān)于依法妥善處理民間借貸糾紛和非法集資活動(dòng)的意見》予以區(qū)分、保護(hù)，但并未從本質(zhì)上解決界限模糊的問題，還需進(jìn)一步加以明確區(qū)分規(guī)定，使其在司法實(shí)踐中能夠得到確切的運(yùn)用。二、對(duì)民間借貸的監(jiān)管制度不夠完善，立法處于零散、混亂的局面，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)規(guī)范監(jiān)管，加快相關(guān)法律法規(guī)的制定，使得民間借貸有其合法性。三、應(yīng)在《中小企業(yè)促進(jìn)法》中補(bǔ)充違法追責(zé)的相關(guān)法條，使其納入刑法保護(hù)范圍，以杜絕有法不依，違法不究的現(xiàn)象。

3.2 政府主管部門預(yù)防

首先，我們必須認(rèn)清在我國民間資本難以進(jìn)入銀行體系這一現(xiàn)狀，正是由于中國金融機(jī)構(gòu)對(duì)中小企業(yè)的 偏見 以及中國資本市場的不成熟，造成了中小企業(yè)融資難的局面。因此，要徹底解決中小企業(yè)融資問題，必須從改革國有銀行產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)制和內(nèi)部激勵(lì)機(jī)制著手，并允許民營資本進(jìn)入銀行業(yè)來改善市場競爭結(jié)構(gòu)。在與我國中小企業(yè)現(xiàn)狀最為相近的韓國，各種專門為中小企業(yè)服務(wù)的中小金融機(jī)構(gòu)為支持中小企業(yè)生存和發(fā)展有著關(guān)鍵的作用，如韓國中小企業(yè)銀行(Industrial Bank of Korea)。筆者認(rèn)為我國可以借鑒其經(jīng)驗(yàn)來完善金融機(jī)構(gòu)服務(wù)體系，為中小企業(yè)融資另辟道路。比如建立專門的中小企業(yè)銀行。其次，政府機(jī)關(guān)可以建立起專業(yè)化的中小企業(yè)民間融資機(jī)構(gòu)。同時(shí)還需對(duì)民間借貸的利率作出合理的規(guī)定，并且完善民間借貸的擔(dān)保制度的法律規(guī)定。明確中小企業(yè)民間借貸的監(jiān)管主體，由監(jiān)管主體實(shí)施民間借貸登記制度，合理控制民間借貸的準(zhǔn)入，完善制裁不法借貸行為的法律，建立起有效的法律監(jiān)督機(jī)制。

3.3 中小企業(yè)家自防

中小企業(yè)民間融資從正常的民間借貸走向犯罪的過程，歸根到底是企業(yè)家的民事行為觸及刑事犯罪的過程，所以企業(yè)家必須具備強(qiáng)烈的自我防范意識(shí)。首先，從企業(yè)的內(nèi)部出發(fā)，應(yīng)當(dāng)確定科學(xué)的融資結(jié)構(gòu)和適當(dāng)?shù)呢?fù)債結(jié)構(gòu)，務(wù)必使整個(gè)企業(yè)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)透明化，遵守法律法規(guī)。其次，慎重選擇融資方式，減少融資成本。應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)專業(yè)的法律工作者為其起草借貸合同，并講明資金的用途。對(duì)于企業(yè)而言，有一份真實(shí)、合法的賬目明細(xì)非常重要，既可以供供投資人隨時(shí)查閱，又可以在民間糾紛中拿出有力的證據(jù)。最后，也是最重要的一點(diǎn)，企業(yè)家本身要具備一點(diǎn)法律意識(shí)，懂得區(qū)分民間借貸與經(jīng)濟(jì)犯罪，一有該苗頭，應(yīng)當(dāng)立即停止自己的行為。如果有條件的話，可以聘請(qǐng)法律顧問對(duì)企業(yè)的此類事物作一詳細(xì)說明。