合伙企業(yè)法的案例精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇合伙企業(yè)法的案例，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

關(guān)鍵詞：制度變遷 民營企業(yè) 制度約束 合法性獲取戰(zhàn)略

起始于1978年的中國經(jīng)濟(jì)體制改革使中國進(jìn)入轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)時期，其實(shí)質(zhì)是一種制度變遷。在巨大的制度變遷背景下，有一種民營企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)行為很值得關(guān)注：打破制度性創(chuàng)業(yè)障礙，獲得合法性的行為。

近二十多年來在西方組織管理學(xué)界蓬勃興起的組織合法性理論（organizational legitimacy）能夠?yàn)樯鲜鲂袨檠芯刻峁├碚摴ぞ摺Ｋ^合法性，是指人們在社會結(jié)構(gòu)體系內(nèi)的規(guī)范、價(jià)值觀、信仰和定義框架下，對實(shí)體活動的適當(dāng)性、恰當(dāng)性和合意性的一般感知或設(shè)想（Suchman, 1995）。然而，盡管合法性理論已經(jīng)形成了一套較為完整的概念體系和理論基礎(chǔ)，但在對上述行為的分析上仍有不足，而這也主要體現(xiàn)為合法性研究結(jié)論抽象與欠缺本土化應(yīng)用兩個方面。本文以三家中國民營企業(yè)為例，基于組織合法性理論的相關(guān)概念，采用探索性多案例研究方法，對上述企業(yè)行為進(jìn)行分析，從而彌補(bǔ)合法性理論本土化研究的不足，促進(jìn)“管理的中國理論”研究，并為民營企業(yè)開展優(yōu)化制度的創(chuàng)業(yè)活動提供有效的管理策略。

理論基礎(chǔ)

（一）合法性理論與制度約束

合法性理論誕生于20世紀(jì)60年代，是組織社會學(xué)的新制度學(xué)派的核心概念。在新制度學(xué)派中，合法性對組織活動存有強(qiáng)意義與弱意義兩個層面的作用機(jī)制，但無論是哪種意義的合法性，均強(qiáng)調(diào)制度環(huán)境會通過合法性機(jī)制對組織行為產(chǎn)生形塑作用，并導(dǎo)致組織趨同現(xiàn)象的出現(xiàn)（Meyer and Rowan, 1977）。這種形塑作用由于限制了組織對利益的追求與能動性，因此實(shí)質(zhì)上是一種制度約束性影響。根據(jù)Scott（1995）的觀點(diǎn)，制度具有規(guī)制、規(guī)范及認(rèn)知三個層面，相應(yīng)的合法性也可分為規(guī)制合法性、規(guī)范合法性及認(rèn)知合法性三種類型，而這一分類也得到了學(xué)者們的普遍認(rèn)同。

（二）合法性獲取戰(zhàn)略

組織合法性理論是用于解釋組織和環(huán)境的關(guān)系，因此逐漸形成制度視角和戰(zhàn)略視角的研究。本文采用戰(zhàn)略視角的組織合法性理論。在獲得組織合法性的認(rèn)識上，戰(zhàn)略視角認(rèn)為組織的地位是主動的，組織可以通過管理者所設(shè)計(jì)的組織合法性獲取戰(zhàn)略主動地適應(yīng)環(huán)境、選擇環(huán)境和操縱環(huán)境。目前學(xué)者們關(guān)于合法性獲取戰(zhàn)略的研究成果比較豐富，較為典型的是Suchman（1995）的研究，他認(rèn)為組織獲取合法性有兩種基礎(chǔ)方式：改變自己、改變環(huán)境及環(huán)境中的其他組織，并進(jìn)一步提出了三種具體的合法性獲取戰(zhàn)略：適應(yīng)性戰(zhàn)略、選擇性戰(zhàn)略及操縱性戰(zhàn)略。

由于企業(yè)創(chuàng)業(yè)過程其實(shí)就是獲取合法性的過程，因此戰(zhàn)略視角的組織合法性理論在企業(yè)創(chuàng)業(yè)研究中的應(yīng)用日益廣泛。從中國現(xiàn)實(shí)來看，能否打破制度約束并獲得組織合法性和企業(yè)創(chuàng)業(yè)成敗息息相關(guān)。所以，研究組織的合法性獲取戰(zhàn)略為從制度層面研究企業(yè)家創(chuàng)業(yè)提供了目的指向。

研究設(shè)計(jì)

（一）研究方法

目前組織合法性理論研究在國內(nèi)尚屬起步階段，因此適合采用探索性研究方法。在社會科學(xué)研究領(lǐng)域，質(zhì)性研究方法體現(xiàn)研究者的歸納邏輯思維，更適合被用來開展探索性研究，最為常用的當(dāng)屬案例研究方法。本研究將依據(jù)Eisenhardt（1989）與羅伯特?K?殷（2004）的觀點(diǎn)，采用多案例研究方法。

（二）案例選擇

本文案例的選擇基于如下三個標(biāo)準(zhǔn)：與研究主題一致；案例信息詳實(shí)；案例具有典型性。按照這三個標(biāo)準(zhǔn)，我們選取了吉利集團(tuán)、橫店集團(tuán)及綠源集團(tuán)三家民營企業(yè)作為研究對象，主要原因如下：首先，這三家民營企業(yè)的成長情境是中國轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)，符合本文研究主題；其次，三家企業(yè)分別突破了所在行業(yè)的制度約束，并推動了自身的發(fā)展；再次，三家企業(yè)的優(yōu)化制度環(huán)境的過程比較完整，可以保證研究信息的詳實(shí)性；最后，三家企業(yè)在業(yè)內(nèi)受關(guān)注程度相對較高，因而關(guān)于它們的二手?jǐn)?shù)據(jù)也較易獲得。

（三）數(shù)據(jù)收集

盡管案例研究強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)收集方法的多樣性，但也有不少學(xué)者僅基于二手?jǐn)?shù)據(jù)開展相關(guān)研究。另外，Cowton（1998）指出，二手?jǐn)?shù)據(jù)有其使用上的優(yōu)點(diǎn)，具有較高的可信度。因此，本文所收集的案例信息均為二手?jǐn)?shù)據(jù)。二手?jǐn)?shù)據(jù)的具體來源如下：首先是三家企業(yè)的企業(yè)網(wǎng)站，這些網(wǎng)站同時包含了該企業(yè)的新聞信息和企業(yè)概況及發(fā)展歷程的介紹，因此可提供較為全面的信息；其次是中國期刊全文數(shù)據(jù)庫中與三家企業(yè)相關(guān)的研究型文章及新聞報(bào)道，這些資料所載期刊包括《中國企業(yè)家》、《世界汽車》等企業(yè)或行業(yè)的專業(yè)期刊及《管理世界》、《經(jīng)濟(jì)研究》等權(quán)威學(xué)術(shù)性期刊，因此可信程度較高；第三是新浪、網(wǎng)易及搜狐這三大門戶網(wǎng)站上的新聞資料，這三家網(wǎng)站作為中國最大的門戶網(wǎng)站，社會知名度與認(rèn)可度均比較高，因此可以作為信息來源；第四是相關(guān)書籍，這以吉利集團(tuán)居多，如《汽車“瘋子”李書福》等；最后是中國管理傳播網(wǎng)、棲息谷網(wǎng)等綜合性管理類網(wǎng)站，這些網(wǎng)站得到了國內(nèi)知名學(xué)者和機(jī)構(gòu)的普遍認(rèn)同，為本研究提供了豐富的案例信息。

研究結(jié)果

（一）吉利集團(tuán)

吉利集團(tuán)發(fā)展的制度約束來源于政府的產(chǎn)業(yè)管制政策，屬于合法性約束中的管制性約束。為了避免低效率的重復(fù)建設(shè)與過度競爭，國家對汽車行業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的進(jìn)入管制，同時對幾個大型汽車工業(yè)集團(tuán)給予政策扶持。因此，民營企業(yè)造車這一行為與政府產(chǎn)業(yè)管制政策之間的沖突形成了本案例中管制合法性約束。

吉利集團(tuán)為獲取“民營企業(yè)造車”的制度認(rèn)可的過程中開展了如下合法性活動：首先，私下實(shí)踐，即通過“借牌”生產(chǎn)和以“先上車，后買票”的快速建設(shè)形式使得其造車行為成為“既成的事實(shí)”；其次，游說公關(guān)，吉利集團(tuán)的游說對象包括了作為制度制定者的國家管理部門和地方政府官員；最后，利用輿論壓力，將汽車產(chǎn)業(yè)制度中禁止民營企業(yè)進(jìn)入的制度條文的不合理性公之于眾。

（二）橫店集團(tuán)

本案例的合法性背景源于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度改革，橫店集團(tuán)追求的是一種獨(dú)特的適應(yīng)橫店實(shí)際并且政企分開的公有制產(chǎn)權(quán)制度，但這種產(chǎn)權(quán)改革思路并無先例，更不用說有相應(yīng)的制度支持。因此，本案例中的制度約束可以歸納為我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革過程中，由于改革途徑單一，可選的制度安排無法滿足企業(yè)實(shí)際需要而形成的制度約束。

橫店集團(tuán)從其前身實(shí)施政企分開到確立社團(tuán)所有制的漫長歷程，同時也是其打破制度約束，獲得企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革的合法性的過程。在這個過程中，橫店集團(tuán)因時制宜地開展了不同的合法性獲取活動。第一，游說溝通行為。通過對地方政府官員和上級官員的游說爭取其對企業(yè)要求政企分開這一行為的支持。第二，產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新。橫店集團(tuán)老總徐文榮認(rèn)為唯有制度創(chuàng)新，創(chuàng)造適合橫店的產(chǎn)權(quán)改革途徑才是打破制度約束的可行方法。第三，通過專家視察、學(xué)術(shù)研討等形式為產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新行為獲取合法性。

（三）綠源集團(tuán)

中國電動車行業(yè)的迅速發(fā)展給城市交通帶來了極大的壓力，這種壓力引出了限制電動車發(fā)展的兩方面制度約束：一方面來自部分城市的政府管理部門，對電動車生產(chǎn)、銷售、行駛的管理制度的不健全使很多城市的政府管理部門采取禁售、禁行的方式來嚴(yán)格控制電動車發(fā)展；另一方面來自于行業(yè)協(xié)會通過限制性標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)業(yè)發(fā)展起到的制度性約束。這兩種制度約束可以歸結(jié)為行業(yè)的制度環(huán)境尚不完善和制度制定者采取的限制性政策導(dǎo)致對行業(yè)發(fā)展的阻礙作用，這也是合法性理論中的產(chǎn)業(yè)“新生缺陷”的主要來源。

為抵抗政府部門的限制性政策和行業(yè)協(xié)會即將出臺的限制性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，爭取電動車行業(yè)生存和發(fā)展的合法性，綠源集團(tuán)開展了如下合法性活動：首先，行動，通過法律途徑和書面報(bào)告的途徑對限制性政策和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行直接的反抗；其次，通過學(xué)術(shù)研討等形式對不合理制度提出質(zhì)疑；最后，利用社會輿論，向制度制定者施加壓力。

研究結(jié)論與局限性

制度變遷中民營企業(yè)的創(chuàng)業(yè)活動面臨不同的制度環(huán)境約束，分別是政府管制過度和市場體制的不完善形成的行業(yè)準(zhǔn)入制度限制；民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和治理機(jī)構(gòu)的相關(guān)制度不完善導(dǎo)致鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在改革轉(zhuǎn)型的過程中遇到制度選擇的缺乏；對于民營企業(yè)服務(wù)體制的欠缺導(dǎo)致管理部門限制性制度和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對民營企業(yè)創(chuàng)業(yè)的制度約束。通過更深入地分析，發(fā)現(xiàn)這些制度約束的本質(zhì)均為規(guī)制性制度約束。針對制度約束，企業(yè)分別采用了突破型、創(chuàng)新型及防御型的合法性獲取戰(zhàn)略。

本文的理論價(jià)值表現(xiàn)在以下方面：首先，擴(kuò)展了研究情境。以往關(guān)于合法性獲取戰(zhàn)略的研究多聚焦于成熟市場經(jīng)濟(jì)國家情境，本文則以中國轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)情境為分析背景，對組織合法性理論的應(yīng)用與拓展具有一定意義。其次，深化了研究內(nèi)容。以往對合法性獲取戰(zhàn)略的研究較少關(guān)注制度環(huán)境與企業(yè)行為的互動，本文則以兩者之間的互動關(guān)系作為研究開展的基礎(chǔ)。最后，本文研究強(qiáng)調(diào)民營企業(yè)對制度環(huán)境的改變影響了制度變遷的進(jìn)程，因此也為誘致性制度變遷理論提供了實(shí)證上的支持。

本文的實(shí)踐價(jià)值在于為中國民營企業(yè)開展優(yōu)化制度環(huán)境活動提供有效指導(dǎo)：第一，制度變遷背景下民營企業(yè)創(chuàng)業(yè)所面對的制度約束主要為規(guī)制性制度約束。因此，企業(yè)應(yīng)在資源有限的情況下，對規(guī)制性制度約束加以重視。第二，制度變遷背景下民營企業(yè)創(chuàng)業(yè)所運(yùn)用的合法性獲取戰(zhàn)略并不相同，所以，企業(yè)要根據(jù)規(guī)制性制度約束所表現(xiàn)出的不同特征，有針對性地采取不同的策略。

盡管本研究有一定的理論創(chuàng)新并取得了一些有價(jià)值的研究結(jié)論，但仍然存在一些不足之處，主要有以下幾點(diǎn)：案例樣本均來自浙江地區(qū)，無法全面地反映我國民營企業(yè)制度環(huán)境的特點(diǎn)；案例信息均為二手信息；作為定性研究，未對如何測量企業(yè)的合法化程度作出分析，而這對于合法性理論的深入研究是必要的。這些不足之處也需在后續(xù)研究工作中加以改進(jìn)。

參考文獻(xiàn)：

1.Suchman,M,C.Managing Legitimacy: Strategic and Institutional Approaches[J], Academy of Management Review, 1995, 20(3)

2.Meyer, J.Rowan,B.Institutionalized Organizations: Formal Structure as Myth and Ceremony[J]. American Journal of Sociology, 1977, 83(2)

3.Scott, W. R. Institutions and organizations [M].Thousand Oaks, CA: Sage Publication, 1995

4.Eisenhardt, K. M. Building Theories from Case Study Research [J].Academy of Management Review, 1989, 14(4)

篇2

內(nèi)容提要: 合伙人身份轉(zhuǎn)變與合伙人數(shù)量變更是合伙人變動的兩種情形。我國《合伙企業(yè)法》雖對合伙人身份轉(zhuǎn)變作出了一些規(guī)定，但在內(nèi)容上存在著很大缺陷。應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對有限合伙企業(yè)合伙人身份轉(zhuǎn)變過程中債權(quán)人利益的保護(hù)。立法者可以通過付與有限合伙企業(yè)告知義務(wù)和賦予其債權(quán)人異議權(quán)，以充分保障普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶诉^程中有限合伙企業(yè)債權(quán)人的利益。

一、有關(guān)合伙人身份轉(zhuǎn)變的現(xiàn)行法律規(guī)定

合伙人身份轉(zhuǎn)變即合伙人發(fā)生質(zhì)的變動，是指合伙企業(yè)中的合伙人在不喪失其合伙人資格的前提下，具體身份發(fā)生了相應(yīng)的轉(zhuǎn)變。在合伙人身份轉(zhuǎn)變過程中，合伙企業(yè)的合伙人數(shù)量并未發(fā)生改變，企業(yè)的人合性質(zhì)也基本未受影響，這對其存續(xù)發(fā)展是有利的。我國《合伙企業(yè)法》雖對合伙人身份轉(zhuǎn)變作出了一些規(guī)定，但在內(nèi)容上存在著較大缺陷，立法者應(yīng)對相關(guān)規(guī)定盡快加以完善。

( 一) 關(guān)于普通合伙人與有限合伙人相互轉(zhuǎn)變程序的規(guī)定

《合伙企業(yè)法》第82 條規(guī)定了有限合伙企業(yè)中普通合伙人與有限合伙人的相互轉(zhuǎn)變程序問題。該條規(guī)定: “除合伙協(xié)議另有約定外，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍蛘哂邢藓匣锶宿D(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍瑧?yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意。”有限合伙企業(yè)存在著兩類合伙人，究竟成為其中的普通合伙人還是有限合伙人，投資者可以自主作出選擇。在有限合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人也可能視情況在其合伙人身份選擇上作出相應(yīng)反向決定。“根據(jù)本條( 第 82條) 規(guī)定，有限合伙企業(yè)中普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍蛘哂邢藓匣锶宿D(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍捎跁绊懭w合伙人的利益，原則上應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意。同時，合伙人身份的轉(zhuǎn)變畢竟屬于有限合伙企業(yè)內(nèi)部的事情，應(yīng)該允許合伙人在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上自主決定。”[1]有學(xué)者進(jìn)一步解釋: “對于多數(shù)有限合伙企業(yè)來說，普通合伙人一般都會由一名或數(shù)名專業(yè)人士或一家專業(yè)的管理公司擔(dān)任。普通合伙人的變動或退伙不但影響到合伙企業(yè)的運(yùn)營，甚至可能影響到合伙企業(yè)的存續(xù); 同時，投資人對有限合伙企業(yè)的投資很多情況下都是對普通合伙人的投資，因此投資人需要在合伙協(xié)議中明確約定普通合伙人變動或退伙情形下的權(quán)益保證條款。”[2]筆者贊同這樣的觀點(diǎn)。從尊重私法主體意思自治的角度出發(fā)，法律確實(shí)應(yīng)在合伙人身份轉(zhuǎn)變上給予足夠的空間，但又不能完全放任自流。由于有限合伙企業(yè)中兩類合伙人的法律地位相差較大，合伙人身份轉(zhuǎn)變必然會影響到其他合伙人、合伙企業(yè)及其債權(quán)人的根本利益，故法律需要在合伙協(xié)議“空白”時對此作出必要限制，以防范風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。至于兩類合伙人間的具體轉(zhuǎn)變程序，法律賦權(quán)有限合伙企業(yè)可對此作出約定。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第 63條第6 項(xiàng)的規(guī)定，有限合伙企業(yè)的合伙協(xié)議應(yīng)載明有限合伙人和普通合伙人相互轉(zhuǎn)變程序。

( 二) 關(guān)于有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶撕筘?zé)任承擔(dān)的規(guī)定

《合伙企業(yè)法》第83 條規(guī)定了有限合伙企業(yè)有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶撕蟮呢?zé)任承擔(dān)問題。該條規(guī)定: “有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说模瑢ζ渥鳛橛邢藓匣锶似陂g有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。”毋庸置疑，同一合伙人不能在有限合伙企業(yè)中兼具有限合伙人與普通合伙人的雙重身份，但可以通過身份轉(zhuǎn)變先擁有有限合伙人身份再擁有普通合伙人身份，或者相反。如由有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍匣锶巳绾螌ζ滢D(zhuǎn)變合伙人身份前后有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任呢?對于“后生”債務(wù)，通論認(rèn)為該合伙人應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，否則其普通合伙人身份有名無實(shí); 但對于“先生”債務(wù)該合伙人的責(zé)任承擔(dān)，卻言人人殊，莫衷一是。有人認(rèn)為，有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说模渲粦?yīng)對轉(zhuǎn)變后有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，對于轉(zhuǎn)變前有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)，其只應(yīng)承擔(dān)有限責(zé)任，因?yàn)槟菚r他還是有限合伙人; 但也有人持不同看法，認(rèn)為如若有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍瑒t不分轉(zhuǎn)變前后，該合伙人始終應(yīng)對有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。《合伙企業(yè)法》采納了后者意見，筆者也認(rèn)為有其道理。“其理由是，普通合伙人之間具有人合性，普通合伙人之間的無限連帶責(zé)任是建立在彼此高度信賴關(guān)系上，既然有限合伙人選擇轉(zhuǎn)變身份，成為普通合伙人，那么有限合伙人在身份轉(zhuǎn)變后，就應(yīng)當(dāng)與其他普通合伙人共同對其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。”[3]

( 三) 關(guān)于普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶撕筘?zé)任承擔(dān)的規(guī)定

《合伙企業(yè)法》第84 條規(guī)定了有限合伙企業(yè)普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶撕蟮呢?zé)任承擔(dān)問題。該條規(guī)定: “普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说模瑢ζ渥鳛槠胀ê匣锶似陂g合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。”同有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶艘粯樱胀ê匣锶宿D(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍矔媾R合伙人對其身份轉(zhuǎn)變前后有限合伙企業(yè)債務(wù)如何承擔(dān)的問題，需要法律作出明確規(guī)定。實(shí)際上，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍稍谀撤N程度上視同其先以普通合伙人身份退伙再以有限合伙人身份入伙。此時該合伙人自然應(yīng)對合伙人身份轉(zhuǎn)變前的有限合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，因?yàn)槠胀ê匣锶藢谄渫嘶锴暗脑虬l(fā)生的有限合伙企業(yè)債務(wù)，要承擔(dān)無限連帶責(zé)任。進(jìn)一步講，本條之所以規(guī)定轉(zhuǎn)變合伙人身份的有限合伙人要對其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，根本原因在于: “如果允許普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶撕螅瑢ι矸蒉D(zhuǎn)變前的合伙企業(yè)債務(wù)只承擔(dān)有限責(zé)任，可能會產(chǎn)生一定的道德風(fēng)險(xiǎn)，誘使普通合伙人利用身份轉(zhuǎn)變逃避合伙企業(yè)債務(wù)，減輕自己的責(zé)任負(fù)擔(dān)，從而損害債權(quán)人利益的情況。”[4]

筆者認(rèn)為，普通合伙人如轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍鋵匣锶松矸蒉D(zhuǎn)變后有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)有限責(zé)任，否則這種身份轉(zhuǎn)變將變得毫無意義。需要指出的是，本條中的“合伙企業(yè)”在其上一條中對應(yīng)稱作“有限合伙企業(yè)”，兩條所用稱謂并不完全一致。筆者認(rèn)為這并非立法者遣詞有誤，而是出于其縝密設(shè)計(jì)。因?yàn)榇嬖谟邢藓匣锶藙t一定存在有限合伙企業(yè)，而存在普通合伙人則未必存在有限合伙企業(yè)，畢竟個別普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶酥率蛊胀ê匣锲髽I(yè)轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)的情況是可能發(fā)生的，只不過它并非本文討論的重點(diǎn)。《合伙企業(yè)法》第48 條第 2 款規(guī)定: “合伙人被依法認(rèn)定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。”

二、現(xiàn)行法律規(guī)定存在的不足

( 一) 爭議性觀點(diǎn)介評

對于現(xiàn)行法律關(guān)于合伙人轉(zhuǎn)變身份規(guī)定的不足，學(xué)者們多有撰文探討。其中有些觀點(diǎn)比較一致，但也不乏分歧意見。下面筆者對兩個爭議性觀點(diǎn)進(jìn)行介評:

第一，關(guān)于合伙人轉(zhuǎn)變身份是否應(yīng)先辦理退伙手續(xù)。有學(xué)者認(rèn)為: “有限合伙人所享有的財(cái)產(chǎn)份額與普通合伙人所享有的財(cái)產(chǎn)份額在性質(zhì)上完全不同，不能夠簡單地轉(zhuǎn)換。從這個意義上說，有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍c合伙企業(yè)成員以外的人加入合伙企業(yè)成為普通合伙人，其性質(zhì)沒有多少差別，應(yīng)基本適用有關(guān)入伙的規(guī)則。故建議規(guī)定:有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍瑧?yīng)當(dāng)先轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額，然后根據(jù)有關(guān)入伙的規(guī)定成為普通合伙人。有必要先轉(zhuǎn)讓全部財(cái)產(chǎn)份額是因?yàn)椋缜八觯粋€法律主體不應(yīng)同時成為一個有限合伙企業(yè)的普通合伙人和有限合伙人。同理，普通合伙人要轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍矐?yīng)當(dāng)先根據(jù)本法( 即《合伙企業(yè)法》) 有關(guān)退伙的規(guī)定退出合伙企業(yè)，然后再根據(jù)入伙的規(guī)定成為有限合伙人。”[5]筆者不贊同這樣的觀點(diǎn)。毋庸諱言，合伙人退伙涉及財(cái)產(chǎn)結(jié)算、財(cái)產(chǎn)份額退還、合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)、虧損分擔(dān)等事項(xiàng)，程序繁瑣，耗時費(fèi)力。法律未要求合伙人必須先行退伙再重新入伙，允許其不脫離合伙企業(yè)而直接轉(zhuǎn)變合伙人身份，主旨在于提高商事效率，減少交易成本。因?yàn)楹匣锶瞬⑽磳?shí)際脫離合伙企業(yè)，合伙企業(yè)的人合性依然維系著，合伙企業(yè)的債權(quán)人的利益也自然得到了充分維護(hù)。下面的言論支持了筆者的意見: “法律十分注重對合伙企業(yè)債權(quán)人的保護(hù)，合伙人身份無論怎樣變化，對變更前有限合伙企業(yè)的債務(wù)，發(fā)生身份變更者均須承擔(dān)無限連帶責(zé)任。”[6]

筆者認(rèn)為合伙人轉(zhuǎn)變身份不必先辦理退伙手續(xù)。合伙人在合伙企業(yè)中只可能有一種合伙人身份，不可能同時擁有普通合伙人和有限合伙人兩種身份。實(shí)務(wù)中必然存在著一個具體時間點(diǎn)將兩種合伙人身份界分開，因而合伙人轉(zhuǎn)變身份不必先辦理退伙手續(xù)。否則，法律只要設(shè)定入伙與退伙制度就可以了，根本沒有必要“費(fèi)盡心力”再去設(shè)定合伙人轉(zhuǎn)變身份制度。筆者經(jīng)推究發(fā)現(xiàn)《合伙企業(yè)法》并不茍同合伙人選擇先退伙再入伙的“繁文縟節(jié)”，而是鼓勵合伙人不離開合伙企業(yè)直接轉(zhuǎn)變合伙人身份。按法律規(guī)定，一個新合伙人入伙成為普通合伙人，他要對入伙前有限合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，可見這個責(zé)任的承擔(dān)時間要回溯到有限合伙企業(yè)成立之時; 但如由有限合伙人身份轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍豁殞ζ渥鳛橛邢藓匣锶似陂g有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這個責(zé)任的承擔(dān)時間對非企業(yè)創(chuàng)辦者而言并不始于有限合:我國有限合伙企業(yè)合伙人身份轉(zhuǎn)變規(guī)定的完善伙企業(yè)成立。雖然按規(guī)定他也要對作為有限合伙人直至有限合伙企業(yè)成立的期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但這種責(zé)任已經(jīng)是有限責(zé)任了。可見法律似乎準(zhǔn)許一個想成為有限合伙企業(yè)普通合伙人的投資者，在有限合伙企業(yè)設(shè)立一段時間后，先以有限合伙人身份加入企業(yè)，經(jīng)過“考察”后再選擇轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍曰馄渫顿Y風(fēng)險(xiǎn)。

第二，關(guān)于當(dāng)時責(zé)任原則是否嚴(yán)格適用。有學(xué)者主張: 有限合伙企業(yè)的有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶藭r的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制未考慮當(dāng)時責(zé)任原則，轉(zhuǎn)換后的責(zé)任承擔(dān)形式對等實(shí)質(zhì)欠公平。“在有限合伙人轉(zhuǎn)換為普通合伙人的情況下，有限合伙人在轉(zhuǎn)換之前對有限合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，但轉(zhuǎn)換后卻要對轉(zhuǎn)換前的債務(wù)也一并承擔(dān)無限責(zé)任，這在法理上是講不通的，不符合當(dāng)時責(zé)任原則。而在普通合伙人轉(zhuǎn)換之前本來就承擔(dān)無限責(zé)任，其轉(zhuǎn)換為有限合伙人后，對其轉(zhuǎn)換前的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任是應(yīng)有責(zé)任，并未加重其責(zé)任。”[7]還有研究者直言不諱地指出: 違背當(dāng)時責(zé)任原則的法律規(guī)定是強(qiáng)人所難。其認(rèn)為: “在實(shí)踐當(dāng)中，很多有限合伙人只是將參加合伙作為額外獲利的渠道，對于合伙企業(yè)的具體事宜并不熟知更不具有決策權(quán)，可以說有限合伙企業(yè)經(jīng)營的好壞與有限合伙人是沒有直接關(guān)系的。因此，當(dāng)某種原因使有限合伙人需要轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说臅r候，對于轉(zhuǎn)變以前的債務(wù)應(yīng)該承擔(dān)有限責(zé)任。雖然從部分資合轉(zhuǎn)為完全人合的性質(zhì)其信賴與聯(lián)系必將更加緊密，但這并不意味著前有限合伙人應(yīng)該為他人的失誤負(fù)責(zé)，以此作為法條強(qiáng)行規(guī)定未免有點(diǎn)強(qiáng)人所難，也不利于各類合伙人按照相互之間的意思自治自由轉(zhuǎn)換。”[8]此外，對于《合伙企業(yè)法》第84 條的規(guī)定，有學(xué)者基于當(dāng)時責(zé)任原則作出這樣的解釋聲援上面的觀點(diǎn): “按照行為人對其行為負(fù)責(zé)的原則，普通合伙人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對其作為普通合伙人的行為結(jié)果負(fù)責(zé)，即繼續(xù)對其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。”[9]

筆者認(rèn)為以上觀點(diǎn)、意見有著正確的一面，因?yàn)楫?dāng)時責(zé)任原則還是有其合理性的。一個主體原則上只應(yīng)對其加入一個法律關(guān)系后發(fā)生的事項(xiàng)按即時身份負(fù)有當(dāng)時義務(wù)、責(zé)任，而不能溯及既往，偏離角色，對加入前發(fā)生的事項(xiàng)負(fù)責(zé)，對加入前發(fā)生的事項(xiàng)按變異身份承擔(dān)異時義務(wù)、責(zé)任。然而現(xiàn)實(shí)境況紛繁復(fù)雜，面對具有強(qiáng)人合性的合伙企業(yè)，筆者認(rèn)為學(xué)者們關(guān)于當(dāng)時責(zé)任原則如何適用的以上觀點(diǎn)、意見存在方向性的錯誤。筆者認(rèn)為《合伙企業(yè)法》關(guān)于有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶撕蟮呢?zé)任承擔(dān)規(guī)定自有其理，當(dāng)時責(zé)任原則在此不宜機(jī)械適用。《合伙企業(yè)法》第 83 條的規(guī)定( 有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说模瑢ζ渥鳛橛邢藓匣锶似陂g有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任) 乍看起來“違背”了當(dāng)時責(zé)任原則。但經(jīng)仔細(xì)思慮，我們會發(fā)現(xiàn)這樣的規(guī)定是有其道理的，否則就會與新普通合伙人入伙和普通合伙人退伙后責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定( 見該法第 44 條、第 53 條) 相沖突。概括起來，該條規(guī)定的立法理由有三: “第一，有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍瑢?shí)際上相當(dāng)于新普通合伙人入伙，依照法律規(guī)定，新入伙的普通合伙人應(yīng)該對入伙前的合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的; 第二，全體普通合伙人對有限合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任是有限合伙企業(yè)法律制度的基本原則，對普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任的企業(yè)債務(wù)范圍按時間標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分很難操作，也沒有必要; 第三，有限合伙人本來就是有限合伙企業(yè)的合伙人，對有限合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財(cái)務(wù)狀況是了解的，法律規(guī)定其對身份轉(zhuǎn)變前的合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，并不會增加其風(fēng)險(xiǎn)。”[10]筆者由此堅(jiān)信《合伙企業(yè)法》第83 條的規(guī)定是當(dāng)時責(zé)任原則的變通適用，并無不妥之處。

( 二) 債權(quán)人利益保護(hù)不充分

現(xiàn)行法律在合伙人轉(zhuǎn)變身份過程中合伙企業(yè)債權(quán)人利益保障規(guī)定上存有缺陷。“普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶藭r，如何保障債權(quán)人的利益十分重要。有的國家規(guī)定，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶藭r應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公告，債權(quán)人在知悉此情況時，可以提出異議或者要求提供擔(dān)保等。”[11]與之相比，我國現(xiàn)行立法在合伙人轉(zhuǎn)變身份過程中對于合伙企業(yè)債權(quán)人的利益保障顯得差強(qiáng)人意，應(yīng)當(dāng)適時補(bǔ)正。

第一，立法未對普通合伙人轉(zhuǎn)化為有限合伙人的情形作出特別規(guī)制以保護(hù)債權(quán)人利益。毋庸置疑，債權(quán)人在商事交易中處于極為重要的地位，債權(quán)人如缺位，任何交易都將失去對象，使得法律關(guān)系無從形成，再好的法律也將無能為力而被空置一隅。因此在私法領(lǐng)域中，各國法律均想方設(shè)法地竭力保護(hù)債權(quán)人的利益，盡量增強(qiáng)其交易信心，以激活和維護(hù)市場秩序。債務(wù)人不同的責(zé)任承擔(dān)形式對債權(quán)人的保護(hù)力度不盡相同。相比較而言，無限連帶責(zé)任對債權(quán)人的保護(hù)最為周全，無限責(zé)任次之，有限責(zé)任則居于末席。債務(wù)人的數(shù)量通常也會對債權(quán)人的利益保護(hù)造成影響。一般情況下，債務(wù)人的數(shù)量越多，債權(quán)人的利益就越能得到保障。因債務(wù)人數(shù)量增加或其責(zé)任承擔(dān)形式發(fā)生強(qiáng)化將會使債權(quán)人的利益更有保障，故法律較少作出干預(yù)，對相關(guān)的程序要求自然十分寬松。但如債務(wù)人數(shù)量減少或其責(zé)任承擔(dān)形式表現(xiàn)趨弱，法律則會相當(dāng)審慎，對相關(guān)程序要求隨即轉(zhuǎn)向嚴(yán)格。“在有限合伙企業(yè)中，普通合伙人和有限合伙人的法律責(zé)任不同，兩類合伙人轉(zhuǎn)變的程序應(yīng)該有所區(qū)別。有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶耍捎邢挢?zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)闊o限責(zé)任，對第三人不會產(chǎn)生不利影響，只需全體合伙人一致同意即可。但普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍瑒t會使負(fù)無限責(zé)任的主體減少，導(dǎo)致企業(yè)資產(chǎn)信用降低，最終可能損害債權(quán)人的利益。所以，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶藭r，如何保障債權(quán)人的利益十分重要。”[12]有學(xué)者一語中的: “在滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)踐需要，降低合伙人法律風(fēng)險(xiǎn)的同時，( 法律) 還應(yīng)確立有效的債權(quán)人保護(hù)機(jī)制。”[13]筆者認(rèn)為《合伙企業(yè)法》并未充分體現(xiàn)這一點(diǎn)。它只對合伙企業(yè)轉(zhuǎn)變身份的合伙人就其轉(zhuǎn)變前合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)如何承擔(dān)責(zé)任作出了簡要規(guī)定，未對普通合伙人轉(zhuǎn)化為有限合伙人的程序進(jìn)行特別規(guī)制，不免顯得有些粗略。

第二，立法“疏忽”的出現(xiàn)有其原因。《合伙企業(yè)法》之所以未對普通合伙人轉(zhuǎn)化為有限合伙人的程序作出特別規(guī)制，筆者認(rèn)為可能出于以下兩點(diǎn)原因: 一是將合伙人身份轉(zhuǎn)變程序簡單等同于合伙人退伙后再重新入伙的過程。應(yīng)該說這樣的理解是片面的。新有限合伙人入伙，因其此前并非合伙企業(yè)成員，且只對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，第三人會對其保持極高的交易謹(jǐn)慎，盡量避免市場風(fēng)險(xiǎn)。而對于轉(zhuǎn)變身份的“新”有限合伙人“入伙”，第三人如不知曉其轉(zhuǎn)變事實(shí)，則可能仍本著對“無限連帶責(zé)任”的信賴與其交易，致使風(fēng)險(xiǎn)激增。同時，不論第三人是否知悉普通合伙人的身份轉(zhuǎn)變情況，合伙企業(yè)的商業(yè)信用客觀上一定會發(fā)生“下調(diào)”，因?yàn)樵撔庞迷趯?shí)質(zhì)上不過為合伙企業(yè)中每個合伙人商業(yè)信用的累加。由此看來，“新”有限合伙人“入伙”較之新有限合伙人入伙，合伙企業(yè)的債權(quán)人的交易風(fēng)險(xiǎn)會在無形中增大。二是將私法自由作了絕對化理解。“基于商法的本質(zhì)特征，商法最基本的原則為意思自治原則。因?yàn)椋?dāng)事人在意思自由的情況下，才能更好地發(fā)揮主觀能動性，以明智的決策去謀求利潤最大化。”[14]不過市場經(jīng)濟(jì)與國家干預(yù)并非方枘圓鑿。市場自身存在的自發(fā)性與盲目性決定了市場經(jīng)濟(jì)要想有序發(fā)展就必須要有國家適度干預(yù)存在。可見在市場經(jīng)濟(jì)體制中，“自治”與“干預(yù)”都不是無限度的，它們彼此制衡，必要時公權(quán)力必須介入私法關(guān)系以維持市場秩序正常進(jìn)展。因普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶藢匣锲髽I(yè)債權(quán)人利益影響巨大，各國立法均對其轉(zhuǎn)變程序作出明確要求，而未任其自然，由其自治。《合伙企業(yè)法》將與債權(quán)人利益攸關(guān)的合伙人身份轉(zhuǎn)變程序完:我國有限合伙企業(yè)合伙人身份轉(zhuǎn)變規(guī)定的完善全交由合伙企業(yè)合伙協(xié)議約定，表現(xiàn)出對私人自治的“絕對尊重”，態(tài)度相對超脫。客觀而言，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍渌胀ê匣锶说呢?zé)任負(fù)擔(dān)會陡然加重，他們自然會對這種轉(zhuǎn)變格外慎重從而嚴(yán)格要求。但他們的所作所為完全是從自身利益出發(fā)的，并未充分顧及合伙企業(yè)債權(quán)人的利益，而合伙人尤其是普通合伙人的身份轉(zhuǎn)變是有關(guān)全體合伙人、合伙企業(yè)及其債權(quán)人利益的重大事項(xiàng)，并不只是合伙企業(yè)內(nèi)部的“私事”。故筆者認(rèn)為，《合伙企業(yè)法》在合伙人身份轉(zhuǎn)變過程中對合伙企業(yè)債權(quán)人利益保護(hù)的“不作為”，是為該法的一大不足。

三、應(yīng)加強(qiáng)對有限合伙企業(yè)合伙人身份轉(zhuǎn)變過程中債權(quán)人利益的保護(hù)

在有限合伙企業(yè)的普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说倪^程中，立法應(yīng)有所作為，加大對有限合伙企業(yè)債權(quán)人利益的保護(hù)。對于有限合伙企業(yè)的債權(quán)人而言，該企業(yè)普通合伙人的個人信用程度在很大程度上標(biāo)示著該企業(yè)的商業(yè)信用程度。因此，有限合伙企業(yè)的普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶藢?shí)為“大事要事”，該企業(yè)的債權(quán)人理應(yīng)享有知情權(quán)，并在知悉相關(guān)信息、情況后作出相應(yīng)的決斷，以最大限度地維護(hù)自身利益。于此立法者可以借鑒《公司法》關(guān)于公司合并過程中對債權(quán)人保護(hù)措施的規(guī)定，對《合伙企業(yè)法》規(guī)定加以完善。《公司法》第174 條規(guī)定: “公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。”筆者由此認(rèn)為，立法者可以通過賦予有限合伙企業(yè)告知義務(wù)和賦予其債權(quán)人異議權(quán)，對普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶诉^程中有限合伙企業(yè)的債權(quán)人加強(qiáng)保障，使相關(guān)法律規(guī)定得以完善。

( 一) 賦予有限合伙企業(yè)告知義務(wù)

規(guī)定有限合伙企業(yè)告知義務(wù)是為了滿足其債權(quán)人的知情權(quán)。“知情權(quán)即了解權(quán)，即在特定的法律關(guān)系中，一方主體從另一方主體依法了解與自身利益相關(guān)信息的權(quán)利和自由。它是權(quán)利的權(quán)利，屬于基礎(chǔ)性和前提性的權(quán)利，并具體體現(xiàn)為信息的主張權(quán)和信息的接受權(quán)。在有限合伙企業(yè)中，知情權(quán)是同內(nèi)部資料不透明相對而言的。”[15]有限合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財(cái)務(wù)狀況不是恒定的，時刻處于變化中。這些變化，對于其債權(quán)人而言有些屬于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，有些則不然。對于非正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，有限合伙企業(yè)的債權(quán)人有權(quán)知情并預(yù)作防范。有限合伙企業(yè)的普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍蛯儆谶@種情況。因?yàn)槠胀ê匣锶宿D(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍厝粫斐善渌谟邢藓匣锲髽I(yè)普通合伙人數(shù)量的減少，這一方面會在主觀上弱化合伙人間的人合性，另一方面會在客觀上降低有限合伙企業(yè)的資產(chǎn)信用，使有限合伙企業(yè)債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)受到消極影響。因此，對于有限合伙企業(yè)普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说那闆r，有限合伙企業(yè)的債權(quán)人理當(dāng)享有知情權(quán)。與債權(quán)人的知情權(quán)對應(yīng)，有限合伙企業(yè)應(yīng)擔(dān)負(fù)相應(yīng)的告知義務(wù)。告知方式通常有兩種，一是通知，二是公告。對于留有具體聯(lián)絡(luò)信息的債權(quán)人，有限合伙企業(yè)可以采用通知的方式將普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说那闆r進(jìn)行告知; 對于沒有具體聯(lián)絡(luò)信息或者聯(lián)系不上的債權(quán)人，有限合伙企業(yè)可以采用公告方式借助公開媒體將普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说那闆r進(jìn)行告知。同時為了保證告知信息的時效性，告知應(yīng)在有限合伙企業(yè)全體合伙人作出同意普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶藳Q議的較短時間內(nèi)進(jìn)行，因?yàn)楦嬷獙ο蟮臄?shù)量與告知難度不同，公告的時限要比通知的時限長一些。

( 二) 賦予有限合伙企業(yè)債權(quán)人異議權(quán)

債權(quán)人有權(quán)對有限合伙企業(yè)合伙人身份轉(zhuǎn)變表示異議。在知悉有限合伙企業(yè)普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说那闆r后，有限合伙企業(yè)的債權(quán)人可以不作表態(tài)，也可表示異議，在合理期間內(nèi)作出積極之行為，或要求其提供擔(dān)保，或要求其清償債務(wù)，以充分維護(hù)其債權(quán)利益的順利實(shí)現(xiàn)。

第一，要求有限合伙企業(yè)提供擔(dān)保。“市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)、效益經(jīng)濟(jì)，須有序安全地發(fā)展; 市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，須有可靠的信用基礎(chǔ)。”[16]而債是一種信用關(guān)系，債務(wù)人須以自己的信用來保證債權(quán)人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。債務(wù)人的信用如出現(xiàn)缺失或不足，就需以“特別”方式來樹立或補(bǔ)強(qiáng)，擔(dān)保就是這樣一種方式。“一般而言，債的擔(dān)保是指督促債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律措施。”[17]由此可知，在普通合伙人向有限合伙人進(jìn)行身份轉(zhuǎn)變時，因其所在有限合伙企業(yè)的信用下降，債權(quán)人為保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)，可以要求該有限合伙企業(yè)以保證、抵押、質(zhì)押、定金等方式向其提供擔(dān)保。

第二，要求有限合伙企業(yè)清償債務(wù)。在普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶诉^程中，有限合伙企業(yè)的債權(quán)人除了以要求該有限合伙企業(yè)提供擔(dān)保行使其異議權(quán)外，還可要求該有限合伙企業(yè)直接清償債務(wù)來行使其異議權(quán)。清償債務(wù)與提供擔(dān)保不同，對有限合伙企業(yè)而言，前者更為嚴(yán)厲。債權(quán)人要求有限合伙企業(yè)提供擔(dān)保而沒有要求立即實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，說明他雖對有限合伙企業(yè)的信用心生疑竇，但還是保有一定的信任度; 而要求有限合伙企業(yè)清償債務(wù)，不給其保留“緩沖”余地，說明債權(quán)人對該有限合伙企業(yè)的信任已不復(fù)存在，或許是因?yàn)闃O其重要的合伙人轉(zhuǎn)變身份而致。因此，在普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说倪^程中，有限合伙企業(yè)的債權(quán)人如對有限合伙企業(yè)難以繼續(xù)信任，可以要求其清償?shù)狡趥鶆?wù)。對于未到期債務(wù)，如有確切證據(jù)證明有限合伙企業(yè)將喪失或者可能喪失商業(yè)信譽(yù)，債權(quán)人也可以要求其提前清償債務(wù)。

綜上，通過借鑒《公司法》相關(guān)規(guī)定，《合伙企業(yè)法》第82 條可以增設(shè)一款作為該條的第 2 款，內(nèi)容為: “普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说模邢藓匣锲髽I(yè)應(yīng)當(dāng)自全體合伙人作出同意轉(zhuǎn)變決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求有限合伙企業(yè)清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。”經(jīng)過如此改變，筆者相信法律對普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶诉^程中有限合伙企業(yè)債權(quán)人的保護(hù)力度會得到顯效增強(qiáng)，而這對企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展是有利的。

注釋:

[1]李飛． 中華人民共和國合伙企業(yè)法釋義［M］． 北京: 法律出版社，2006． 132．

[2]郝玉強(qiáng)，俞佳稚，何鋒年． 有限合伙人法律風(fēng)險(xiǎn)防范［J］． 首席財(cái)務(wù)官，2009，( 2) : 50．

[3]朱少平．《中華人民共和國合伙企業(yè)法》釋義及實(shí)用指南［M］． 北京: 中國民主法制出版社，2006． 274 －275．

[4]李飛． 中華人民共和國合伙企業(yè)法釋義［M］． 北京: 法律出版社，2006． 134．

[5]陳歷幸． 我國有限合伙立法若干問題探析［J］． 政治與法律，2006，( 1) : 137 －138．

[6]郭富青． 中國非公司企業(yè)法研究［M］． 北京: 法律出版社，2009． 317．

[7]袁碧華． 新《合伙企業(yè)法》有限合伙制度的立法缺陷與克服［J］． 國際經(jīng)貿(mào)探索，2007，( 6) : 69．

[8]邢瑤． 有限合伙淺析［J］． 法制與社會，2008，( 12)( 下) : 47．

[9]劉璐． 新合伙企業(yè)法疑難釋解與案例評析［M］．北京: 中國工商出版社，2007． 22．

[10]李飛． 中華人民共和國合伙企業(yè)法釋義［M］． 北京: 法律出版社，2006． 133．

[11]田燕苗． 新合伙企業(yè)法講讀［M］． 北京: 中國工人出版社、人民法院出版社，2006． 217 －218．

[12]劉璐． 新合伙企業(yè)法疑難釋解與案例評析［M］．北京: 中國工商出版社，2007． 220 －221．

[13]范健． 引入有限責(zé)任合伙( LLP) 制度的立法思考［J］． 國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2007，( 6) : 115．

[14]趙中孚． 商法總論( 第三版) ［M］． 北京: 中國人民大學(xué)出版社，2007． 33．

[15]王玉虎． 談有限合伙人的權(quán)利保護(hù)———從《合伙企業(yè)法》出發(fā)［J］． 河北企業(yè)，2008，( 1) : 49．

篇3

合伙人之一要求確認(rèn)其與合伙企業(yè)存在勞動關(guān)系，并支付工資報(bào)酬、購買社會保險(xiǎn)是否可行，當(dāng)前司法實(shí)踐對此還沒有統(tǒng)一的認(rèn)定，因此該問題引發(fā)了筆者的深思：合伙事務(wù)執(zhí)行人是否必須應(yīng)該是我國法律規(guī)定的合伙人之一？合伙事務(wù)執(zhí)行人與其他合伙人之間是怎樣的一個法律關(guān)系？合伙事務(wù)執(zhí)行人與合伙企業(yè)之間的法律關(guān)系該如何界定？等問題。我國《合伙企業(yè)法》第26條的規(guī)定可以看出，對于合伙事務(wù)執(zhí)行人必須是合伙人之一，如實(shí)踐中存在非合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)情況引發(fā)的相關(guān)問題并沒有相關(guān)的處理依據(jù)，而合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)中在勞動關(guān)系層面的界定，并沒有明確的法律依據(jù)，也沒有統(tǒng)一的法理意見。本文試圖從合伙事務(wù)執(zhí)行人與企業(yè)間法律關(guān)系的各種學(xué)說、合伙事務(wù)執(zhí)行人產(chǎn)生、勞動關(guān)系的構(gòu)成要件、合伙事務(wù)執(zhí)行人與企業(yè)權(quán)利義務(wù)主要適用的法律、勞動法與合伙企業(yè)法的立法思想等方面進(jìn)行闡述，力求理清合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人的產(chǎn)生或合伙事務(wù)的執(zhí)行涉及的法律關(guān)系，從而對學(xué)理和審判實(shí)踐有所裨益。

關(guān)鍵詞

合伙事務(wù)執(zhí)行人；個人合伙企業(yè)；勞動關(guān)系

一、引子：一個合伙事務(wù)執(zhí)行人申請確認(rèn)與合伙企業(yè)構(gòu)成勞動關(guān)系的案例

2011年5月原告顧某與被告馬某及鄭某、卿某四人簽訂《合伙經(jīng)營協(xié)議書》，約定：四人共出資200萬元在北川經(jīng)營中餐和茶樓，其中馬某出資100萬元，鄭某出資60萬元，卿某出資30萬元，原告顧某出資10萬元；出資比例分別為50%、30%、15%、5%，該比例既是合伙份額，也是利潤分配和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的依據(jù)；被告馬某為合伙執(zhí)行人，負(fù)責(zé)合伙事務(wù)的全面管理和日常運(yùn)行。合伙協(xié)議同時對相關(guān)的權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行了約定。2011年7月28日被告馬某以其名義在北川工商局辦理了北川羌族自治縣永昌鎮(zhèn)某酒店個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營者姓名為馬某。北川某酒店開業(yè)后，原告以執(zhí)行經(jīng)理的身份參與了酒店的日常管理，也為自己制定工資為8000元/月，由原告每月在出納處領(lǐng)取。后因生意經(jīng)營虧損，酒店無力再繼續(xù)經(jīng)營，暫停營業(yè)。原告請求：北川羌族自治縣永昌鎮(zhèn)北川某酒店支付原告未簽訂勞動合同的雙倍工資、社會保險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。對于合伙人之一的原告的請求，能否構(gòu)成勞動關(guān)系，實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)：一種是構(gòu)成勞動關(guān)系，原告作為合伙人之一要求工資是其在合伙過程中的付出的額外勞動所得，應(yīng)該得到支持；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不構(gòu)成勞動關(guān)系，合伙人之一執(zhí)行合伙事務(wù)，系根據(jù)我國合伙企業(yè)法規(guī)定，由合伙協(xié)議約定或全體合伙人之間的合意決定一個或多個合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，系對合伙事務(wù)的協(xié)商委托管理，合伙事務(wù)執(zhí)行人并非與合伙企業(yè)構(gòu)成管理與被管理的具有人身依附性及隸屬關(guān)系的勞動關(guān)系。本文從合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人任職資權(quán)利義務(wù)、身份特點(diǎn)等方面區(qū)別于勞動關(guān)系構(gòu)成要件上進(jìn)行論述，闡明筆者觀點(diǎn)：合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人并非與合伙企業(yè)構(gòu)成勞動關(guān)系。

二、合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人產(chǎn)生、權(quán)利義務(wù)及地位

我國將合伙企業(yè)劃分為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)兩種，雖然兩種合伙企業(yè)的構(gòu)成和出資、相竟業(yè)務(wù)等方面有不同的規(guī)定，但是兩種合伙企業(yè)無一例外的做了由合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的規(guī)定，當(dāng)然，對于有限合伙而言，只有普通合伙人有權(quán)利進(jìn)行合伙事務(wù)的執(zhí)行。

（一）合伙事務(wù)執(zhí)行人的產(chǎn)生方式《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第二十六條規(guī)定，“合伙人對執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利。按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個或者數(shù)個合伙人對外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)。作為合伙人的法人、其他組織執(zhí)行合伙事務(wù)的，由其委派的代表執(zhí)行。”第六十七條對有限合同企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行人是這樣規(guī)定的，“有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。執(zhí)行事務(wù)合伙人可以要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務(wù)的報(bào)酬及報(bào)酬提取方式。”兩個法條，把合伙企業(yè)執(zhí)行合伙事務(wù)的執(zhí)行人的資格定格在了合伙人上，從法理上理解，這種設(shè)置可能與合伙企業(yè)法律設(shè)置及承擔(dān)方式有關(guān)。當(dāng)今經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會誠信度不高，合伙企業(yè)的性質(zhì)及責(zé)任承擔(dān)方式在維護(hù)合伙企業(yè)及第三人利益上，具有更強(qiáng)的法律規(guī)保障。在人合和資合問題上，合伙企業(yè)是典型的人合企業(yè)，這從一定意義上講，是因?yàn)楹匣锲髽I(yè)的合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)著一種無限連帶責(zé)任，雖有限合伙人例外于普通合伙人，但是他畢竟無法成為合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人。作為承擔(dān)無限連帶責(zé)任的合伙事務(wù)執(zhí)行人而言，自己的行為出發(fā)點(diǎn)有自身利益的需要，這種利益不是勞務(wù)付出的報(bào)酬，最主要的是投資所需要的收益回報(bào)，加上對企業(yè)營業(yè)失敗承擔(dān)一種無限連帶責(zé)任，激發(fā)了合伙事務(wù)執(zhí)行人爭取合伙企業(yè)利益最大化的初衷。因此，法律對于合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人身份的特殊規(guī)定與一般公司經(jīng)理、董事有所不同的理由就顯而易見。

（二）合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人的權(quán)利義務(wù)合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人根據(jù)合伙協(xié)議或全體合伙人的約定執(zhí)行合伙企業(yè)經(jīng)營的相關(guān)事務(wù)，對外代表合伙企業(yè)進(jìn)行業(yè)務(wù)經(jīng)營，對合伙企業(yè)負(fù)責(zé)，可以自行決定除合伙協(xié)議約定或者法律規(guī)定需由全體合伙人表決的合伙事務(wù)，這種對外經(jīng)營權(quán)與代表權(quán)，是合伙事務(wù)執(zhí)行人根據(jù)約定或者法律規(guī)定的權(quán)利。合伙事務(wù)執(zhí)行人對于合伙企業(yè)其他合伙人而言，負(fù)有報(bào)告事務(wù)執(zhí)行情況以及企業(yè)經(jīng)營和財(cái)務(wù)狀況的義務(wù)，為其他合伙人查閱合伙企業(yè)會計(jì)賬簿、經(jīng)營資料等提供便利和條件。同時，對于根據(jù)協(xié)議約定或法律規(guī)定需要其他合伙人共同表決的事項(xiàng)，應(yīng)承擔(dān)提請義務(wù)。亞當(dāng)•斯密經(jīng)濟(jì)學(xué)中將從事經(jīng)濟(jì)活動的所有人都假設(shè)為“理性人”，認(rèn)為每一個從事經(jīng)濟(jì)活動的人所采取的經(jīng)濟(jì)行為都是力圖以自己的最小經(jīng)濟(jì)代價(jià)去獲得自己的最大經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)人合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人也是“理性人”，對合伙企業(yè)的盡職盡責(zé)、忠誠義務(wù)而言，因與其他公司法定代表人或者企業(yè)負(fù)責(zé)人不同，基于對合伙利潤分配及對合伙企業(yè)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的對外債務(wù)承擔(dān)方式，合伙事務(wù)執(zhí)行人為合伙人之一的特殊身份，其自當(dāng)會盡職遵守，這點(diǎn)勿需特殊強(qiáng)調(diào)。

（三）合伙事務(wù)執(zhí)行人與公司法定代表人地位區(qū)別合伙事務(wù)執(zhí)行人首先是合伙人之一，對合伙企業(yè)所負(fù)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。而對于公司、企業(yè)的法定代表人而言，不管該法人代表所屬職位為董事長、總經(jīng)理或者董事也好，也無論對公司、企業(yè)出資多少與否，其資產(chǎn)與公司、企業(yè)相互分離與獨(dú)立，不對公司對外所負(fù)債務(wù)承擔(dān)個人責(zé)任。因此，在地位上，合伙人的權(quán)利與義務(wù)與合伙企業(yè)的權(quán)利義務(wù)緊密相連，公司法定代表人的權(quán)利在于領(lǐng)取工資或者收取紅利，義務(wù)在于對代表公司義務(wù)經(jīng)營，對內(nèi)管理公司。這種地位上的區(qū)別表明合伙事務(wù)執(zhí)行人與企業(yè)的聯(lián)系更加緊密，其權(quán)利和義務(wù)比公司法定代表人責(zé)任更強(qiáng)，義務(wù)更多。

三、合伙事務(wù)執(zhí)行人和合伙企業(yè)關(guān)系區(qū)別于勞動關(guān)系

（一）勞動關(guān)系的主要構(gòu)成要件書面勞動合同作為構(gòu)成勞動關(guān)系的最為明顯的一個證據(jù)，一般情況下，書面勞動合同就能很直觀的證明勞動關(guān)系的存在。對于實(shí)踐中，沒有簽訂勞動合同的情況，如何構(gòu)成勞動關(guān)系，勞社部發(fā)〔2005〕12號關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知，對構(gòu)成勞動關(guān)系有三個條件：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。此規(guī)定較為原則性，在具體操作過程中，還需要將當(dāng)事人間實(shí)際權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的事實(shí)特征與勞動關(guān)系的本質(zhì)特征進(jìn)行比對，在客觀事實(shí)特征的基礎(chǔ)上就勞動關(guān)系的本質(zhì)特征深入進(jìn)行剖析，才能得出相應(yīng)的判斷。勞動關(guān)系的本質(zhì)特征可以概括為：一是雙方都有建立勞動關(guān)系的主體資格，二是雙方建立勞動關(guān)系的原因和目的只是為了實(shí)現(xiàn)交換（財(cái)產(chǎn)屬性），三是勞動者一方向特定雇主提供勞動，雇主在規(guī)定的時間內(nèi)可以排他性命令、使用勞動者（人身屬性），四是雇主對雇員有保護(hù)義務(wù)，雇員對雇主有忠誠義務(wù)。

（二）合伙事務(wù)執(zhí)行人與合伙企業(yè)之間不具有人身依附性勞動關(guān)系本身的人身依附性表現(xiàn)的比較強(qiáng)烈，勞動者與用人單位簽訂的勞動合同規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)，用人單位對于勞動者從事的勞動時間、紀(jì)律、場所、勞動內(nèi)容及勞動的成果等都具有較多的規(guī)定，因此，勞動者在人身上更多的依附于用人單位。對于合伙事務(wù)執(zhí)行人而言，是自己為自己服務(wù)，對于自己的時間有隨意支配的權(quán)利，即使是在合伙事務(wù)執(zhí)行中與其他合伙人對合伙事務(wù)的執(zhí)行有約定，但是其自身并非依附于該企業(yè)，其本身也就是整個合伙的代表，不需要對外出示任何的證明材料，與合伙企業(yè)本身是一種平等的關(guān)系。

（三）合伙事務(wù)執(zhí)行人與合伙企業(yè)間不具有財(cái)產(chǎn)交換性合伙事務(wù)執(zhí)行人本身是合伙企業(yè)的“主人”之一，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第16條第三款“合伙人以勞務(wù)出資的，其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定，并在合伙協(xié)議中載明。”的規(guī)定，合伙人是可以依勞務(wù)出資的，這種勞務(wù)可以是一種技術(shù)，一種管理能力，也可以是某特定的人本身所具有的隱性價(jià)值等，對于執(zhí)行合伙事務(wù)即便是額外付出的勞動，這種勞動也是為謀取自身利益，具有更多的自主性，這種勞動是可以在合伙企業(yè)盈余分配上進(jìn)行體現(xiàn)的。而即便這種多付出的勞動可以在合伙企業(yè)盈余中拿出一部分予以回報(bào)，這種回報(bào)本質(zhì)上也不同于勞動者的工資。在勞動關(guān)系中勞動者為用人單位服務(wù)，是勞力與智力與財(cái)產(chǎn)交換，勞動者得到回報(bào)的方式體現(xiàn)在工資上，這種交換實(shí)質(zhì)上是不對等的，一定上體現(xiàn)了某種資本主義式的“剝削”，而合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人盈余分配中的這額外勞動回報(bào)更多體現(xiàn)的是一種對等交換，沒有“剝削性”。

四、界定合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人與合伙企業(yè)的關(guān)系

在民事法律領(lǐng)域，談到關(guān)系，也就是民事法律關(guān)系。要探討合伙事務(wù)執(zhí)行人與合伙企業(yè)之間的關(guān)系，主要看雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系上約定。合伙事務(wù)的執(zhí)行主要是合伙協(xié)議或者全體合伙人的約定，合伙人之間地位平等，事務(wù)執(zhí)行人依約定以合伙企業(yè)的名義對外進(jìn)行經(jīng)營。咋一看，這種代表行為看似一種委托行為，即合伙企業(yè)委托其中一個合伙人以合伙企業(yè)的名義行為，而行為結(jié)果看似也由合伙企業(yè)承擔(dān)。實(shí)則，我們知道，這種行為的結(jié)果并非僅由合伙企業(yè)承擔(dān)，同時，在對外合伙事務(wù)執(zhí)行人也是合伙企業(yè)的擁有者之一，說其是合伙企業(yè)的人也是不妥的。實(shí)質(zhì)上，合伙事務(wù)執(zhí)行人也就是合伙企業(yè)的代表人，這種代表同民事訴訟中的“訴訟代表人”有一定的相似性，其所為行為的結(jié)果對合伙企業(yè)、其他合伙人及本人都有利害關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為，合伙事務(wù)執(zhí)行人也就是合伙企業(yè)的“事務(wù)代表人”。因此，案例中顧某按合伙協(xié)議執(zhí)行合伙事務(wù)，并非系合伙企業(yè)受雇人，僅為合伙事務(wù)執(zhí)行人，其與合伙企業(yè)之間不存在勞動關(guān)系中所具有的財(cái)產(chǎn)交換屬性和人身依附性，因此，其不能與合伙企業(yè)構(gòu)成勞動關(guān)系。

五、結(jié)語

篇4

關(guān)鍵詞 私募股權(quán)基金 要約 非公開

一、私募股權(quán)基金的概述

私募股權(quán)投資基金（Private Equity Fund），是指面向少數(shù)機(jī)構(gòu)投資者或者個人投資者提出要約，通過“私下”即非公開的形式所募集的基金。它是一種私下募集的證券發(fā)行方式的一種，其不需要證券監(jiān)管部門的審批或者備案，也不需要像公募基金那樣采取媒體廣告、宣傳資料等方式進(jìn)行宣傳，相較于公募基金，程序相對簡便，這就為私募股權(quán)基金的發(fā)展提供了有利的環(huán)境。

（一）私募股權(quán)基金的特點(diǎn)

第一、私募股權(quán)基金的募集方式主要是定向募集，其募集的對象是少數(shù)有實(shí)力和有經(jīng)驗(yàn)的“富人”，而 廣大“普通公眾投資者”才是公墓的對象。

第二、私募股權(quán)的投資是一種循環(huán)投資，即“投資——管理——退出——再投資”的循環(huán)過程，其每一個環(huán)節(jié)都是由專業(yè)的基金管理人控制的，充分突出其專業(yè)性。

第三、私募股權(quán)投資極少涉及債權(quán)債務(wù)關(guān)系，投資人的投資相當(dāng)于股權(quán)融資，不需要基金該企業(yè)提供擔(dān)保，投資即取得在該企業(yè)的股權(quán)。

（二）私募股權(quán)基金的盈利模式

私募股權(quán)基金由基金的投資者、基金管理人、和投資標(biāo)的企業(yè)或項(xiàng)目三部分組成。下面分為兩個板塊，分別論述“基金”本身的盈利和“基金管理人”盈利：

“基金”本身盈利模式：任何產(chǎn)業(yè)的投資都是由“項(xiàng)目、產(chǎn)品、企業(yè)”三者組成的五種組合，即：買項(xiàng)目、賣項(xiàng)目；買項(xiàng)目、賣產(chǎn)品；買企業(yè)、賣產(chǎn)品；買項(xiàng)目、賣企業(yè)；買企業(yè)、賣企業(yè)。買項(xiàng)目、賣企業(yè)是對項(xiàng)目或企業(yè)進(jìn)行投資。

私募股權(quán)基金管理人的盈利模式：基金的“管理費(fèi)”和基金運(yùn)作的“收益獎勵”是基金管理人的兩大收入來源。管理費(fèi)通常為基金數(shù)額的1%～2.5%，而收益獎勵沒有固定的標(biāo)準(zhǔn)，通常的是在私募投資基金約定一定數(shù)額后，按20%和80%g進(jìn)行分配，這樣更能鼓勵基金管理人盡職盡責(zé)。

二、 有限合伙制私募股權(quán)基金與公司制私募股權(quán)基金的比較及存在的問題

（一）私募股權(quán)基金的組織形式

關(guān)于私募股權(quán)基金的組織形式主要有三種，即：公司制、有限合伙制、信托制。2006年，新《合伙企業(yè)法》為有限合伙制在我國的存在提供了法律保障，它有很多優(yōu)勢，如：在治理結(jié)構(gòu)上，在有限合伙企業(yè)里，基金的管理人可以完全擺脫投資方對基金管理的干擾，而公司制往往要受到資金方的限制，因此，在公司制上就不利于專業(yè)的基金管理人很好的管理基金；在分工上，有限合伙企業(yè)是按照合伙協(xié)議約定的分配制度，而合伙企業(yè)中的“二八定律”又能很好的解決激勵問題，促使基金管理人的盡職盡責(zé)。相反的，公司制是大股東說了算，管理和投資不分離，所以公司制的問題在于一個經(jīng)濟(jì)實(shí)力十分強(qiáng)大的投資者并不一定是一個優(yōu)秀的管理者，這就很可能造成決策的盲目性或者決策權(quán)受到阻礙。雖然，有限合伙制體現(xiàn)了比公司制更強(qiáng)的優(yōu)越性，但目前在我國，公司制仍然是我國私募股權(quán)基金組織形式的主流，這可能主要取決于我國《合伙企業(yè)法》關(guān)于有限合伙制規(guī)定的許多空白所致。

（二）私募股權(quán)基金不同組織形式的注冊程序

公司制與有限合伙制的注冊程序很大的不同在于是否需要驗(yàn)資，按照《公司法》規(guī)定：企業(yè)的投資者需按各自的出資比例，提供相關(guān)的注冊資金證明，通過審計(jì)部門審計(jì)并出具“驗(yàn)資報(bào)告”。也就是說，公司制需要資金到位并經(jīng)過驗(yàn)資才能注冊公司。而對于有限合伙制的企業(yè)，合伙人的出資是承諾制及分期繳付制，其不要立即支付。這主要取決于主體的不同所致，公司制的公司是獨(dú)立的法人，在名義、財(cái)產(chǎn)、責(zé)任上都需要獨(dú)立，如果沒有足夠的資金，公司如同空殼，在將來公司破產(chǎn)時要其償還債務(wù)更是無從談起；而有限合伙制企業(yè)不同，除有限合伙人承擔(dān)與公司股東相同的有限責(zé)任外，還有普通合伙人承擔(dān)無限責(zé)任，這就導(dǎo)致了不同組織形式下注冊程序的不同。

三、完善我國有限合伙制私募股權(quán)基金的法律問題

（一）完善《合伙企業(yè)法》中關(guān)于有限合伙制度的規(guī)定

目前，我國還沒有一部完整的《有限合伙企業(yè)法》，關(guān)于有限合伙制度的規(guī)定，也只是在《合伙企業(yè)法》中的部分章節(jié)描述，但描述的并沒有涵蓋有限合伙企業(yè)可能涉及的問題，有法律意味著有保護(hù)，因此，我國應(yīng)該制定一系列與有限合伙企業(yè)相配套的法律法規(guī)。

（二）完善有限合伙企業(yè)的注冊程序

有限合伙制企業(yè)相較于公司制而言，其注冊程序較為簡便。公司制企業(yè)需要驗(yàn)資，資金到位才予以注冊，《公司法》中關(guān)于首次出資和貨幣出資比例都有明確的規(guī)定；而合伙制企業(yè)卻剛好相反，其不需要驗(yàn)資也未規(guī)定首次出資和貨幣出資比例，再加上有限合伙人可以以除勞務(wù)以外的其他出資方式出資，還可以自由轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)等。兩者截然不同的注冊程序，有限合伙制企業(yè)雖然簡便，但也同時隱藏著很大的風(fēng)險(xiǎn)，因此，應(yīng)完善有限合伙制企業(yè)的注冊程序。

本文為貴州民族大學(xué)科研基金資助項(xiàng)目。

參考文獻(xiàn)：

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[2]隋平，董梅.私募股權(quán)投資基金：操作細(xì)節(jié)與核心范本[M]，北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2012（1）.

[3]吉門，馬玉美.罪與非民間借貸、股權(quán)私募、知識盤點(diǎn)、熱門案例、法律引導(dǎo)[M].中國政法大學(xué)出版社.

篇5

對于急迫掘金中國房地產(chǎn)市場的外資和亟須資金補(bǔ)給的內(nèi)地房地產(chǎn)開發(fā)商而言，延續(xù)2006年“171號文”和“10號文”，日前，商務(wù)部、國家外匯管理局又聯(lián)合出臺了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)、規(guī)范外商直接投資房地產(chǎn)業(yè)審批和監(jiān)管的通知》，再次表明，限外政策不僅未見任何松動，反倒呈愈勒愈緊之勢。

境外IPO既然暫時指望不上，同屬股權(quán)融資性質(zhì)的海外私募股權(quán)投資基金(PE)卻可以施展拳腳。實(shí)際上，國內(nèi)很多大型地產(chǎn)商早已與海外DE眉目傳情，雙方喜結(jié)連理的也不在少數(shù)。

比如，作為美國最大的PE之一，華平投資繼和富力地產(chǎn)、綠城中國的開展戰(zhàn)略合作之后，今年5月華平投資又以參股形式與中凱集團(tuán)合作，并將為其投資的企業(yè)中凱開發(fā)提供了每年不少于3000萬美元的資金支持。

目前可謂是國內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)引進(jìn)PE的絕佳時機(jī)。大多數(shù)PE最關(guān)注的是企業(yè)IPO后的股價(jià)，雖然境外IPO的難度在加大，但內(nèi)地IPO的大門正在緩緩開啟。今年4月，杭州民營房地產(chǎn)企業(yè)廣宇集團(tuán)在深圳中小板成功IPO，應(yīng)該是一個明確的信號。

在人民幣持續(xù)升值的利好刺激下，地產(chǎn)股的漲勢趨于穩(wěn)定，投資風(fēng)險(xiǎn)小。不管在內(nèi)地還是香港，地產(chǎn)概念股都受到投資者的追捧。對于很多有上市打算的房地產(chǎn)企業(yè)來說，這恰恰是引進(jìn)私募基金的最好時機(jī)。

PE“集團(tuán)化”搶灘

從政策導(dǎo)向上來看，限外措施矛頭多指向短期進(jìn)入炒作的熱錢，對于與內(nèi)地房企進(jìn)行股權(quán)合作的PE，限制并不多，許多城市對于進(jìn)行股權(quán)合作的PE更是持歡迎態(tài)度。今年6月初，在天津舉行的“私募股權(quán)基金大會”上，天津市就明確了對PE模式的歡迎。天津市市長戴相龍?jiān)诮邮苊襟w采訪時表示，創(chuàng)立直接融資平臺，開辟和擴(kuò)大產(chǎn)業(yè)投資基金的融資渠道，是天津今后的一項(xiàng)重要工作，PE為中國房地產(chǎn)企業(yè)在融資渠道上，開辟了一條便捷的新途徑。

學(xué)界對PE的呼聲亦趨高漲。在“2007浙商大會”上，國務(wù)院發(fā)展研究中心金融研究所所長夏斌認(rèn)為：在建設(shè)多層次資本市場體系的過程中，除了完善股市，更應(yīng)發(fā)展未上市公司股權(quán)投資市場，也就是私募股權(quán)投資市場。目前，無論從法規(guī)角度，還是從政府規(guī)章制度角度來說，發(fā)展私募基金已經(jīng)不存在任何法律障礙。

中國人民銀行副行長吳曉靈也表示，目前中國資本市場的發(fā)展中存在兩大“軟肋”，一是公司債發(fā)展滯后，企業(yè)難以以自主的方式優(yōu)化債務(wù)和股本結(jié)構(gòu)；二是私募股權(quán)市場發(fā)展滯后，難以培育優(yōu)質(zhì)的上市公司資源。她強(qiáng)調(diào)，中國應(yīng)該發(fā)展私募股權(quán)投資基金，以培育更多優(yōu)質(zhì)的上市公司。

據(jù)了解，外資私募股權(quán)基金早期涉水中國房地產(chǎn)市場時，由于對中國房地產(chǎn)市場特有的房地產(chǎn)政策、開發(fā)模式等方面極為不熟悉，其進(jìn)入的方式主要是與國內(nèi)大型房地產(chǎn)企業(yè)成立合資項(xiàng)目公司，搞聯(lián)合開發(fā)。隨著私募股權(quán)基金進(jìn)入中國房地產(chǎn)業(yè)的日漸深入，資產(chǎn)收購逐漸取代聯(lián)合開發(fā)和獨(dú)立開發(fā)，成為外資私募股權(quán)基金投資中國房地產(chǎn)市場的主要投資方式。

以參股內(nèi)地房地產(chǎn)企業(yè)為主要特征的股權(quán)投資方式，成為外資私募股權(quán)基金的最愛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2006年，世貿(mào)地產(chǎn)、上海復(fù)地、綠城中國、首創(chuàng)置業(yè)、陽光100等國內(nèi)多家房地產(chǎn)企業(yè)紛紛獲得私募股權(quán)基金的投資。截至2006年12月，中國房地產(chǎn)行業(yè)共有31個私募股權(quán)投資的案例。

新《合伙企業(yè)法》帶來新憧憬

私募股權(quán)基金在對中國政策的適應(yīng)中逐漸走向成熟，但是對于私募股權(quán)基金在中國的發(fā)展，更具有里程碑意義的是新《合伙企業(yè)法》的施行。

今年6月1日新的《合伙企業(yè)法》施行，賦予了有限合伙以正式的法律地位。1997年通過的合伙法，只是自然人的合伙，不允許法人和法人之間的合伙。新《合伙企業(yè)法》里，專門增加了有限合伙條款，同時允許法人合伙，這樣為風(fēng)險(xiǎn)投資、私募股權(quán)投資創(chuàng)造了一種新的渠道。在有人承擔(dān)無限責(zé)任的基礎(chǔ)上，由更多人承擔(dān)有限責(zé)任，來解決資金募集的問題。

星韻律師事務(wù)所上海分所律師邱劍新認(rèn)為，有限合伙制度意在搭建一個“能人和富人共舞”的平臺，由投資者，創(chuàng)投機(jī)構(gòu)、“資本家”等富人作為有限合伙人，在出資范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任；由經(jīng)營者、“知本家”等能人作為普通合伙人參與企業(yè)經(jīng)營，對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

在這個制度框架下，由于普通合伙人需要對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，從而使企業(yè)治理實(shí)踐中常見的經(jīng)營者道德風(fēng)險(xiǎn)問題，在一定程度上得到了避免或者降低。從這個意義上來說，新《合伙企業(yè)法》中關(guān)于有限合伙的制度創(chuàng)設(shè)，在一定程度上為私募股權(quán)基金在中國大陸的運(yùn)作鋪平了道路，確定了有限合伙這種國際通行的私募股權(quán)基金組織模式在中國大陸的合法地位。

PE提升房地產(chǎn)價(jià)值

有了明確的法律地位，PE在中國下一步發(fā)展所剩下的問題就只限于技術(shù)層面了，而其與生俱來的優(yōu)點(diǎn)也使其大受中國房地產(chǎn)企業(yè)的歡迎。

傳統(tǒng)的貸款、抵押或者證券等融資方式程序比較復(fù)雜，而且受國家宏觀調(diào)控的影響，房地產(chǎn)企業(yè)在出現(xiàn)資金缺口時，通過銀行信貸、信托等方式來融資成功的概率越來越低。而PE沒有一個固定模式，比如要企業(yè)什么樣的報(bào)告、要求企業(yè)達(dá)到什么樣的預(yù)期、前幾年有幾年是贏利的、有多少贏利等，這些問題DE一般都不做很明確的要求。

只要是私募基金經(jīng)過考察，看到某房地產(chǎn)企業(yè)有很好的市場定位、有一個很好的團(tuán)隊(duì)，但資金存在問題，這樣私募基金就可以進(jìn)來投資。如果房地產(chǎn)企業(yè)需要，私募基金還可以進(jìn)入管理層，幫助房地產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行企業(yè)管理。企業(yè)贏利之后，私募基金再逐步退出，拿走一部分利潤。進(jìn)來是為了退出，這是私募基金最大的特點(diǎn)，在一進(jìn)一出之間實(shí)現(xiàn)價(jià)值。

通過PE融資還有一個好處，就是企業(yè)可以靈活地選擇與PE的合作方式，可以是債權(quán)也可以是股權(quán)的合作。因此房地產(chǎn)公司更愿意選擇與PE合作。而現(xiàn)在順暢的退出機(jī)制也使得PE愿意進(jìn)入房地產(chǎn)領(lǐng)域。