發(fā)布時間:2023-09-27 10:22:04
序言:作為思想的載體和知識的探索者,寫作是一種獨特的藝術(shù),我們?yōu)槟鷾蕚淞瞬煌L(fēng)格的5篇涉外訴訟法,期待它們能激發(fā)您的靈感。
(2)確定涉外民事訴訟管轄權(quán)的原則世界各國確定涉外民事訴訟管轄權(quán),主要是考慮具體案件同本國必須具有某種聯(lián)系因素或連結(jié)因素。由于各國強調(diào)的聯(lián)系因素不同,從而形成了不同的確定涉外民事訴訟管轄權(quán)的原則。
歸納起來,主要有以下幾種:
①屬地管轄權(quán)原則,是指以當事人的住所地、居所地或事物的存在地等作為行使管轄權(quán)聯(lián)系因素而形成的原則。具體說,在涉外民事訴訟中,訴訟當事人的住所、或其財產(chǎn)、或訴訟標的物、或產(chǎn)生爭執(zhí)的法律關(guān)系或法律事實,如其中有一個因素存在于一國境內(nèi)或發(fā)生于一國境內(nèi),該國就取得對該案的司法管轄權(quán)。在這個原則中,通常是以被告的住所地為行使管轄權(quán)的根據(jù),這就是“以原就被”的原則。
②屬人管轄權(quán)原則,是指以當事人的國籍作為行使管轄權(quán)聯(lián)系因素而形成的原則。目前,大部分實行屬地管轄權(quán)原則的國家為了維護本國公民的利益,也開始以屬人原則作為補充:凡當事人的一方或雙方為本國人,其中一方居住在本國國內(nèi),本國法院可以藉此主張管轄權(quán);在實行屬人管轄權(quán)原則的國家,對于訴訟標的物在本國境內(nèi)的案件,也開始行使管轄權(quán)。
③實際控制管轄權(quán)原則,主要是指英、美等國以“實際控制”或稱“有效控制”作為行使管轄權(quán)的根據(jù)。
我國民事訴訟法規(guī)定的涉外民事訴訟管轄權(quán),從立法精神看,基本上采取屬地管轄權(quán)原則,并以屬人管轄權(quán)和實際控制原則作為補充。例如,民事訴訟法第二百四十三條的規(guī)定就體現(xiàn)了屬地管轄權(quán)的原則。我國民事訴訟法也借鑒了“實際控制”原則中的合理因素,如爭議的訴訟標的物或者被告可供扣押的財產(chǎn)在我國領(lǐng)域內(nèi),我國人民法院可以行使管轄權(quán),它既考慮對物行使管轄權(quán)的地域連結(jié)因素,又考慮了對該物實際控制的因素。
(3)應(yīng)訴管轄應(yīng)訴管轄是指受訴法院對案件不一定有管轄權(quán),但基于被告的應(yīng)訴而確定了其對案件的管轄。這種管轄的確定原則與國內(nèi)合同訴訟的管轄確定原則有很大不同。國內(nèi)合同訴訟的管轄一般是由法律明確規(guī)定的,當事人可以選擇確定管轄。但在涉外訴訟中的應(yīng)訴管轄與選擇管轄不同,在國內(nèi)訴訟中是不能實行的。應(yīng)訴管轄的管轄法院不是雙方當事人在訴訟之前確定的,法院的管轄權(quán)也不是基于雙方當事人的一致意思表示而取得的,而是一方當事人起訴后,對方當事人以應(yīng)訴的方式自愿接受受訴法院管轄的制度。雖然應(yīng)訴管轄不是當事人事先協(xié)議確定,也不是法律明文規(guī)定的,但是它同樣是以當事人的意志為前提的,這種確定管轄的原則也是國際上公認的,我國民事訴訟法亦對此予以確認。
第二十四章一般原則
第二百三十七條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進行涉外民事訴訟,適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的,適用本法其他有關(guān)規(guī)定。
第二百三十八條中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的,適用該國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第二百三十九條對享有外交特權(quán)與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟,應(yīng)當依照中華人民共和國有關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約規(guī)定辦理。
第二百四十條人民法院審理涉外民事案件,應(yīng)當使用中華人民共和國通用的語言、文字。當事人要求提供翻譯的,可以提供,費用由當事人承擔(dān)。
第二百四十一條外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院、應(yīng)訴,需要委托律師訴訟的,必須委托中華人民共和國的律師。
第二百四十二條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人訴訟,從中華人民共和國領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書,應(yīng)當經(jīng)所在國公證機關(guān)證明,并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認證,或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后,才具有效力。
第二十五章管轄
第二百四十三條因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛,對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟,如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行,或者訴訟標的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi),或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn),或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機構(gòu),可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機構(gòu)住所地人民法院管轄。
第二百四十四條涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人,可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的,不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。
第二百四十五條涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議,并應(yīng)訴答辯的,視為承認該人民法院為有管轄權(quán)的法院。
第二百四十六條因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟,由中華人民共和國人民法院管轄。
第二十六章送達、期間
第二百四十七條人民法院對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當事人送達訴訟文書,可以采用下列方式:
(一)依照受送達人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達;
(二)通過外交途徑送達;
(三)對具有中華人民共和國國籍的受送達人,可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領(lǐng)館代為送達;
(四)向受送達人委托的有權(quán)代其接受送達的訴訟人送達;
(五)向受送達人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機構(gòu)或者有權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達;
(六)受送達人所在國的法律允許郵寄送達的,可以郵寄送達。自郵寄之日起滿六個月,送達回證沒有退回,但根據(jù)各種情況足以認定已經(jīng)送達的,期間屆滿之日視為送達;
(七)不能用上述方式送達的,公告送達,自公告之日起滿六個月,即視為送達。
第二百四十八條被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的,人民法院應(yīng)當將狀副本送達被告,并通知被告在收到狀副本后三十日內(nèi)提出答辯狀。被告申請延期的,是否準許,由人民法院決定。
第二百四十九條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當事人,不服第一審人民法院判決、裁定的,有權(quán)在判決書、裁定書送達之日起三十日內(nèi)提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后,應(yīng)當在三十日內(nèi)提出答辯狀。當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀,申請延期的,是否準許,由人民法院決定。
第二百五十條人民法院審理涉外民事案件的期間,不受本法第一百三十五條、第一百五十九條規(guī)定的限制。
第二十七章財產(chǎn)保全
第二百五十一條當事人依照本法第九十二條的規(guī)定可以向人民法院申請財產(chǎn)保全。
利害關(guān)系人依照本法第九十三條的規(guī)定可以在前向人民法院申請財產(chǎn)保全。
第二百五十二條人民法院裁定準許訴前財產(chǎn)保全后,申請人應(yīng)當在三十日內(nèi)提訟。逾期不的,人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。
第二百五十三條人民法院裁定準許財產(chǎn)保全后,被申請人提供擔(dān)保的,人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。
第二百五十四條申請有錯誤的,申請人應(yīng)當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。
第二百五十五條人民法院決定保全的財產(chǎn)需要監(jiān)督的,應(yīng)當通知有關(guān)單位負責(zé)監(jiān)督,費用由被申請人承擔(dān)。
第二百五十六條人民法院解除保全的命令由執(zhí)行員執(zhí)行。
第二十八章仲裁
第二百五十七條涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛,當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議,提交中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)仲裁的,當事人不得向人民法院。
當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的,可以向人民法院。
第二百五十八條當事人申請采取財產(chǎn)保全的,中華人民共和國的涉外仲裁機構(gòu)應(yīng)當將當事人的申請,提交被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定。
第二百五十九條經(jīng)中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)裁決的,當事人不得向人民法院。一方當事人不履行仲裁裁決的,對方當事人可以向被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行。
第二百六十條對中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)作出的裁決,被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的,經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實,裁定不予執(zhí)行:
(一)當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的;
(二)被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責(zé)的原因未能陳述意見的;
(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的;
(四)裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的。
人民法院認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的,裁定不予執(zhí)行。
第二百六十一條仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的,當事人可以根據(jù)雙方達成的書面仲裁協(xié)議重新申請仲裁,也可以向人民法院。
第二十九章司法協(xié)助
第二百六十二條根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約,或者按照互惠原則,人民法院和外國法院可以相互請求,代為送達文書、調(diào)查取證以及進行其他訴訟行為。
外國法院請求協(xié)助的事項有損于中華人民共和國的、安全或者社會公共利益的,人民法院不予執(zhí)行。
第二百六十三條請求和提供司法協(xié)助,應(yīng)當依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進行;沒有條約關(guān)系的,通過外交途徑進行。
外國駐中華人民共和國的使領(lǐng)館可以向該國公民送達文書和調(diào)查取證,但不得違反中華人民共和國的法律,并不得采取強制措施。
除前款規(guī)定的情況外,未經(jīng)中華人民共和國主管機關(guān)準許,任何外國機關(guān)或者個人不得在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)送達文書、調(diào)查取證。
第二百六十四條外國法院請求人民法院提供司法協(xié)助的請求書及其所附文件,應(yīng)當附有中文譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本。
人民法院請求外國法院提供司法協(xié)助的請求書及其所附文件,應(yīng)當附有該國文字譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本。
第二百六十五條人民法院提供司法協(xié)助,依照中華人民共和國法律規(guī)定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的,也可以按照其請求的特殊方式進行,但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。
第二百六十六條人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定、如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi),當事人請求執(zhí)行的,可以由當事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認和執(zhí)行,也可以由人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定,或者按照互惠原則,請求外國法院承認和執(zhí)行。
中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決,當事人請求執(zhí)行的,如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi),應(yīng)當由當事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認和執(zhí)行。
第二百六十七條外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定,需要中華人民共和國人民法院承認和執(zhí)行的,可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認和執(zhí)行,也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定,或者按照互惠原則,請求人民法院承認和執(zhí)行。
第二百六十八條人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定,依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約,或者按照互惠原則進行審查后,認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的,裁定承認其效力,需要執(zhí)行的,發(fā)出執(zhí)行令,依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的,不予承認和執(zhí)行。
在國際民事訴訟的理論范疇中,所謂“正當?shù)乃痉ü茌牂?quán)”,是指根據(jù)一國(法域)相關(guān)民事訴訟程序法律規(guī)范的規(guī)定,法院對某一跨國(法域)民商事案件行使司法管轄權(quán)具有合法的依據(jù)。由于涉外案件涉及到判決的域外效力問題,而域外法院在確定一份本法域之外的法院所作判決的效力時,首先審查的即是判決法院是否對案件具有正當?shù)乃痉ü茌牂?quán)。所以管轄權(quán)問題是涉外民商事案件必須解決的問題之一,無論案件當事人有無提出管轄權(quán)異議,法院均應(yīng)依照相關(guān)程序法的規(guī)定主動審查其行使管轄權(quán)的合法依據(jù),以期法院對跨國(法域)民商事糾紛案件所作的審理和裁判具有符合國(區(qū))際私法規(guī)范的前提。
在我國內(nèi)地,人民法院是依據(jù)我國民事訴訟法第一百零八條所規(guī)定的起訴條件決定是否受理某一涉外商事案件的,雖然其中包含有“屬于受訴人民法院管轄”的審查,然而該標準屬于國內(nèi)民事訴訟范疇的概念,法院通過上述形式審查而受理案件并不能使其當然地對案件具有正當?shù)乃痉ü茌牂?quán)。在進入案件實質(zhì)性審理階段后,人民法院必須主動審查其行使管轄權(quán)的正當性(合法性),并在最終的判決中加以明確。
需要強調(diào)的是,涉外民事訴訟中對正當管轄權(quán)審查的內(nèi)容不僅包括對本國法院行使司法管轄權(quán)的合法性的審查,還包括了具體管轄法院行使管轄權(quán)的合法性的審查,即國內(nèi)民事訴訟法對正當司法管轄權(quán)的審查內(nèi)容。只有這樣才能確定受訴法院依據(jù)該國民事訴訟法對案件具備完整的管轄前提。
根據(jù)國際民事訴訟理論和我國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定,人民法院可以依循如下步驟審查涉外商事案件司法管轄權(quán)的正當性:
一、根據(jù)案件的事實,經(jīng)識別(定性)在特定的法律關(guān)系中,看我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定是否表明我國法院有權(quán)行使管轄權(quán)。這一階段主要是對我國司法機關(guān)原則上有無司法管轄權(quán)予以審查。而一國(法域)的管轄制度分為專屬管轄、平行管轄和排除管轄三方面的內(nèi)容,若案件明顯屬于人民法院專屬管轄的,則法院依法享有司法管轄權(quán);如不屬于專屬管轄的范圍,則審查是否符合民事訴訟法其他管轄制度的規(guī)定。如果我國的管轄制度已經(jīng)明確地排除了該法律關(guān)系的管轄,則法院不具有該案的司法管轄權(quán)。
二、查明有無排除法院管轄權(quán)的情況。排除法院管轄權(quán)的情況一般有如下三種:一是涉及外國國家或財產(chǎn),由于平等者之間沒有管轄權(quán),一個主權(quán)國家享有在他國的司法豁免權(quán)。在多法域國家里,平等法域之間,一法域的政府也不應(yīng)成為其他法域的被告。二是涉及外國或國際組織的外交代表,依照國際法的慣例,外交代表享有在受訴法院地國的司法特權(quán)與豁免權(quán)。第三種情形就是當事人有無達成的有效仲裁協(xié)議。涉外商事當事人往往更愿意選擇商事仲裁解決雙方的糾紛,故在訴訟前或訴訟中可以協(xié)商排除法院的司法管轄權(quán)。而根據(jù)我國及當今世界各國商事仲裁制度奉行的“或裁或?qū)彙被驹瓌t,一旦當事人選擇了仲裁解決方式,法院則不能對相關(guān)的糾紛行使管轄權(quán)。相反,如果當事人沒有選擇仲裁解決方式,或者其約定無效,或者明確選擇了司法解決方式,即使該選擇不是惟一的,法院也可以依法行使司法管轄權(quán)。因此,法院主動審查當事人雙方有無排除法院管轄權(quán)的情形相當必要。
三、如果當事人有協(xié)議管轄,則審查管轄協(xié)議的性質(zhì)和效力,依其有效約定確定管轄法院。我國民事訴訟法第二百四十四條規(guī)定,涉外合同當事人以書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄、且不違反我國級別管轄和專屬管轄的規(guī)定的,人民法院具有管轄權(quán)。
需要注意的是,當事人達成書面的管轄協(xié)議并不一定可以確定惟一的管轄法院,因此還應(yīng)對管轄協(xié)議的性質(zhì)予以審查。如一涉港融資租賃合同糾紛案件中,雙方當事人在所簽的《租購協(xié)議》中約定雙方“甘愿受香港特別行政區(qū)法院及/或中華人民共和國法院的非專有司法管轄權(quán)囿制”,當事人的真實意思表示是指香港地區(qū)的法院和我國內(nèi)地的法院對該法律關(guān)系均具有司法管轄權(quán),約定的是一種明確了選擇范圍的“非專有的司法管轄”。國內(nèi)有學(xué)者認為,如當事人約定其協(xié)議選擇的法院管轄權(quán)是“非排他的”、“非專屬(有)的”,則不能排除當事人在事發(fā)后向其他被認為更為合適的法院起訴的權(quán)利,因而可以認為當事人事先作這種不確定的選擇是沒有什么約束力的。但是筆者認為,上述協(xié)議約定的是一種競合管轄(雖然我國內(nèi)地沒有相關(guān)的明確規(guī)定,但澳門民事訴訟法典第二十九條有此類規(guī)定,值得借鑒),當事人選擇的范圍已限定在香港特別行政區(qū)法院和中國內(nèi)地法院二者之中,這一點有別于當事人僅約定一地法院的非專有(專屬)管轄約定的理解。因此,該條款是具有可執(zhí)行性的,對當事人也是有約束力的,即當事人僅可在二地法院之間選擇起訴。但是,本案的當事人達成的管轄協(xié)議終究是一種特殊的情形,該協(xié)議雖然具有可執(zhí)行性(內(nèi)地法院可據(jù)此而具有正當?shù)乃痉ü茌牂?quán)),卻不能解決協(xié)議管轄本可避免的平行管轄問題。
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈 行政訴訟法 〉的若干問題的意見》第114條的規(guī)定,人民法院審理行政案件,依照《行政訴訟法》的規(guī)定;對于《行政訴訟法》沒有規(guī)定的,可以參照《民事訴訟法》的有關(guān) 規(guī)定。涉外行政訴訟優(yōu)先適用《行政訴訟法》外,還可適用《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。
涉外行政訴訟與涉外民事訴訟的區(qū)別主要表現(xiàn)在:
(1)涉外行政訴訟的涉外性,僅僅表現(xiàn)在訴訟當事人具有涉外性的因素,比較單一。而涉外民事訴訟的涉外性則表現(xiàn)為多樣性,包括當事人的涉外、當事人之間的民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和有關(guān)的法律事實至少有一項發(fā)生在國外,或者民事訴訟的標的物在國外。
(2)涉外行政訴訟的當事人中,只有原告或者第三人可以是外國人,至于被告具有特定性,只能是我國的國家行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。而涉外民事訴訟的當事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外國人,有時甚至所有的當事人都是外國人。
(3)涉外行政訴訟中的行政爭議,必須是發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi),因為我國的行政權(quán)只能在我國的主權(quán)范圍內(nèi)行使,所以涉外行政爭議不可能發(fā)生在國外。而涉外民 事訴訟中的民事糾紛,則既可能發(fā)生在國內(nèi),也可能發(fā)生在國外,因為民事權(quán)益是可以隨著人身和財產(chǎn)的變動而產(chǎn)生、變更和消滅的。
所謂涉外民事訴訟程序,是指一國法院受理、審理和執(zhí)行涉外民事案件的程序。有的又稱為國際民事訴訟程序。從各國立法實踐看,有的國家在《民事訴訟法》之外另行制定涉外民事訴訟法;少數(shù)國家在《民事訴訟法》和國際私法中分別作相應(yīng)規(guī)定;還有的國家則在《民事訴訟法》中對涉外民事訴訟程序加以專門規(guī)定。我國屬于最后者,大多數(shù)國家都采用這種立法例。
嚴格地說,涉外民事訴訟程序不是獨立的程序。它的全稱應(yīng)是涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定。這種特別規(guī)定和國內(nèi)的民事訴訟程序規(guī)定以及某些國際條約的規(guī)定共同構(gòu)成審理涉外民事案件的訴訟程序。可見,審理涉外民事案件的訴訟程序具有相當?shù)膹?fù)雜性和嚴肅性。