關(guān)于護士的法律知識精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾蕚淞瞬煌L格的5篇關(guān)于護士的法律知識，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

關(guān)鍵詞 電子商務(wù) 發(fā)展現(xiàn)狀 知識產(chǎn)權(quán) 對策

中圖分類號：D997.1 文獻標識碼：A

1電商平臺知識產(chǎn)權(quán)保護問題提出的背景

1.1我國法治實踐的需要

2011年4月21日，為進一步凈化電子商務(wù)市場環(huán)境，加大對電子商務(wù)領(lǐng)域侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品行為的打擊力度，國家發(fā)出《關(guān)于進一步推進電子商務(wù)領(lǐng)域打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品行動的通知》。同年7月8日，商務(wù)部發(fā)出《商務(wù)部辦公廳關(guān)于做好電子商務(wù)領(lǐng)域打擊侵權(quán)假冒專項行動總結(jié)工作的通知》，特別指出打擊電子商務(wù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的重要工作刻不容緩。2015年1月商務(wù)部電子商務(wù)司測算，2014年電子商務(wù)交易額（包括B2B和網(wǎng)絡(luò)零售）將達到約13萬億元，同比增長25%。

1.2各國關(guān)于保護電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)的實踐

1.2.1美國

美國電子商務(wù)的應(yīng)用領(lǐng)域和規(guī)模都遠遠領(lǐng)先于其他國家，是電子商務(wù)的起源地，更是電子商務(wù)的發(fā)達地區(qū)。目前在全球電子商務(wù)交易額中，大約有50%發(fā)生在美國。在全球商務(wù)網(wǎng)站中，美國占有90%以上。這與美國良好的網(wǎng)絡(luò)狀況、大量的高學歷網(wǎng)民、完善的法律體系、健全的電子支付手段、成熟的社會信用體制等一系列情況是分不開的。在電子商務(wù)立法方面，有美國的《統(tǒng)一電子交易法》（1999年）、《國際與國內(nèi)商務(wù)電子簽章法》（2000年）。

近30年來，美國實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略主要沿著三種軌跡不斷伸延。一是根據(jù)國家利益和美國企業(yè)的競爭需要，對專利法、版權(quán)法、商標法等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)立法不斷地修改與完善，擴大保護范圍，加強保護力度。近年來，隨著生物、信息及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，一些新興技術(shù)形式不斷納入知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍，例如將網(wǎng)絡(luò)營銷模式等理念列入專利保護范圍，在功能基因方面，美國專利申請已達4000多項，知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢明顯；二是國家加強調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)利益關(guān)系、在鼓勵轉(zhuǎn)化創(chuàng)新方面強化立法；三是在國際貿(mào)易中，一方面通過其綜合貿(mào)易法案的“特殊301條款”對競爭對手予以打壓，另一方面又積極推動WTO的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）的達成，從而形成了一套有利于美國的新的國際貿(mào)易規(guī)則。

1.2.2韓國

韓國于1999年通過實施了《電子商業(yè)基本法》，該法旨在通過澄清以電子訊息（electronic message）方式進行交易的法律效力以保證交易的安全和可靠，確保公平交易，該法在電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)保護方面提出了一系列立法規(guī)制。首先，重新定義了電子商業(yè)、網(wǎng)上商店等概念；其次，對“網(wǎng)上經(jīng)營者”的資格認定較為嚴格。再次，在電子商業(yè)促進方案的制定和實施中，特別指出了知識產(chǎn)權(quán)的保護措施。

2中國電商平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題的現(xiàn)實分析

2.1網(wǎng)絡(luò)售假特征

網(wǎng)絡(luò)假貨的品種多、數(shù)量大。作為一種開放的網(wǎng)絡(luò)銷售平臺，淘寶網(wǎng)無疑是目前國內(nèi)運營最為成熟的C2C 電子商務(wù)平臺。淘寶2010年網(wǎng)購數(shù)據(jù)顯示，2010年淘寶網(wǎng)注冊用戶達到3.7億，在線商品數(shù)達到8億。同時，以淘寶商城為代表的B2C業(yè)務(wù)交易額在2010年翻了4倍，未來幾年也仍將保持這一增長速度。龐大的市場潛力和便利的購物環(huán)境造就了淘寶網(wǎng)的線上銷售奇跡，同時也催生了網(wǎng)絡(luò)假貨的迅猛發(fā)展。

網(wǎng)絡(luò)假貨發(fā)展勢頭強、速度快。根據(jù)艾瑞咨詢2014年度互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟核心數(shù)據(jù)報告，2014年中國電子商務(wù)市場交易規(guī)模12.3萬億元，同比增長21.3%；其中，B2B電子商務(wù)市場占比超七成，網(wǎng)絡(luò)購物占比超兩成，網(wǎng)絡(luò)購物占比有明顯提升；中小企業(yè)B2B電商市場營收增長超三成；網(wǎng)絡(luò)購物年度線上滲透率首次突破10%；移動購物市場規(guī)模增速超200%。

網(wǎng)絡(luò)假貨以仿品為主，隱蔽性強。近年來，由于我國知識產(chǎn)權(quán)保護力度不斷加大以及電子商務(wù)公司對網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境肅清的決心不斷增強，與時俱進的網(wǎng)絡(luò)售假者們也都摒棄了銷售偽劣商品的低層次經(jīng)營模式，轉(zhuǎn)向模仿和抄襲國際知名品牌。這些產(chǎn)品具有很強的隱蔽性，不具備專業(yè)鑒別知識的消費者很難在短時間內(nèi)輕易地從商品包裝和外觀上將其識別出來。

2.2消費者維權(quán)的現(xiàn)實局限

從交易行為的性質(zhì)來看，知假買假是基于自愿原則的理。在此條件下，消費者通常掌握有關(guān)假貨的充分信息，交易雙方基于自由、自愿的基礎(chǔ)達成交易共識，是彼此為追求利益最大化而達成的博弈均衡。

從交易商品的屬性來看，網(wǎng)絡(luò)假貨能夠滿足消費者特定的消費需求。盡管在品質(zhì)、包裝和功效等方面與正品有所差別，但假貨能滿足消費者在收入有限條件下，不能消費真貨的一種特殊的心理缺失感。

3電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)保護對策的建議

（1）加強立法實踐工作，從法律上規(guī)制電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。加強宏觀立法工作，積極完善立法。積極推動相關(guān)立法工作，及時修改商標法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法律及其實施條例，建立健全互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)制度和法律。

明確定義電子商務(wù)、網(wǎng)上商店、經(jīng)營者等概念。對于這幾項重要概念的定義，是保護電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)和追究在侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的重要前提。因為如果不明確定義網(wǎng)上商店、電子商務(wù)等重要概念，將會導致責任不清、難以追責的問題。

明確電子商務(wù)平臺的責任和義務(wù)，確保電子商務(wù)的健康和穩(wěn)定。電子商務(wù)平臺的責任和義務(wù)，在某種程度上可以說是除了買方和賣方以外的重要一方。電子商務(wù)平臺提供了有效的購物渠道和購物服務(wù)，如果監(jiān)管不力，在保護電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)方面則混亂不堪。因此，很有必要在立法上明確規(guī)定電子商務(wù)平臺的責任和義務(wù)，如定期檢查違規(guī)網(wǎng)絡(luò)店鋪、設(shè)計一套嚴格的網(wǎng)絡(luò)店鋪申請流程等等，確保電子商務(wù)品牌健康和產(chǎn)品質(zhì)量。

（2）加強政府監(jiān)管職能，打擊侵害電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)行為。 第一，中央統(tǒng)一領(lǐng)導，地方具體監(jiān)管。在中央核心政策方面，應(yīng)當堅持激勵創(chuàng)造、依法保護、科學管理的方針，既要突出重點，著力解決當前知識產(chǎn)權(quán)保護方面的突出問題，集中力量搞好打擊侵權(quán)假冒專項行動；又要著眼長遠，加強知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)，積極營造良好的知識產(chǎn)權(quán)法治環(huán)境。在地方具體監(jiān)管方面，強調(diào)各地要加強對電子商務(wù)平臺的督導；啟動對涉嫌銷售侵權(quán)和假冒偽劣商品案件網(wǎng)店的整改工作；各地區(qū)各有關(guān)部門要通過多種方式及時曝光電子商務(wù)領(lǐng)域侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品違法違規(guī)企業(yè)和典型案件。第二，完善網(wǎng)購知識產(chǎn)權(quán)保護的政策體系，建立有效的網(wǎng)購知識產(chǎn)權(quán)行政管理模式。在知識產(chǎn)權(quán)保護的政策體系中，應(yīng)當加強政府采購過程中的知識產(chǎn)權(quán)審核管理，堅持防止侵權(quán)假冒商品進入政府采購渠道。加大知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助平臺建設(shè)力度，完善知識產(chǎn)權(quán)舉報投訴受理機制，建立舉報投訴獎勵制度。建立健全知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警應(yīng)急機制，提高企業(yè)預(yù)防和解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的能力。第三，加強電子商務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)司法保護，完善司法政策和行使司法職能。一方面，司法部門應(yīng)當加強知識產(chǎn)權(quán)司法政策調(diào)控，規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)審判裁量權(quán)行使。最高人民法院根據(jù)各類知識產(chǎn)權(quán)的不同特點和保護需求，明確分門別類、區(qū)別對待和寬嚴適度的宏觀司法政策；另一方面，司法部門應(yīng)當積極推動知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的司法改革，知識產(chǎn)權(quán)審判體制和工作機制進一步完善。人民法院不斷強化知識產(chǎn)權(quán)司法改革意識，繼續(xù)抓好國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略關(guān)于人民法院工作的貫徹落實。

（3）加強電子商務(wù)平臺監(jiān)管，保護知識產(chǎn)權(quán)不受侵犯。電商平臺配合相關(guān)部門完善網(wǎng)購平臺監(jiān)管，加強商品認證能力。圍繞交易中的知識產(chǎn)權(quán)保護所建立的規(guī)則一定是一個綜合的制度，不僅涉及知識產(chǎn)權(quán)法各個領(lǐng)域，也會涉及很多諸如店鋪名等法律上未定性的問題，更要有一套高效的投訴受理機制。多數(shù)電商平臺在接受和處理來自用戶的投訴方面已經(jīng)有了相對完善的模式，但是網(wǎng)上商品認證監(jiān)管處于真空。應(yīng)該將傳統(tǒng)市場內(nèi)的商品認證、抽檢監(jiān)管等手段延伸到網(wǎng)絡(luò)平臺上，加強商品認證能力。

（4）樹立消費者維護知識產(chǎn)權(quán)意識，提高網(wǎng)絡(luò)商店職業(yè)道德。第一，改變網(wǎng)購消費習慣。幫助消費者要積極了解電商知識產(chǎn)權(quán)，明確電子商務(wù)中所涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題的重要性，明晰相關(guān)法律法規(guī)，認真履行相關(guān)義務(wù)。第二，提高網(wǎng)絡(luò)商店職業(yè)道德。電子商務(wù)的另一方網(wǎng)絡(luò)商店在積極守法的前提下，仍需提高自身職業(yè)道德，切實履行義務(wù)，在銷售商品過程中，積極履行維護品牌商合法權(quán)益，在網(wǎng)購中保護知識產(chǎn)權(quán)。

4結(jié)語

電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，是在飛速發(fā)展的經(jīng)濟時代中產(chǎn)生的。然而，一個新生事物的發(fā)展總是伴隨著問題的產(chǎn)生。電子商務(wù)中，由于巨大的利益誘惑和網(wǎng)絡(luò)平臺的方便，一些網(wǎng)絡(luò)商店的商人不顧法律的威懾和道德的譴責，鋌而走險出賣假貨、出售盜版商品、假借他人專利進行交易等等的侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為。因此，加強電子商務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)保護法律問題研究對豐富我國關(guān)于電子商務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)研究，構(gòu)建電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)保護法律制度具有重要意義。

參考文獻

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-10， ebrun. com.

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[5] 淘寶網(wǎng)企業(yè)社會責任報告.阿里巴巴研究中心，2011.

篇2

摘 要 在技術(shù)飛速發(fā)展和經(jīng)濟全球化的時代，知識產(chǎn)權(quán)的擁有量和創(chuàng)新能力體現(xiàn)出一個國家的綜合競爭力水平。當代體育的發(fā)展已經(jīng)融合了大量的科學技術(shù)與科學知識，體育的科學化、專業(yè)化、技能化使我國體育成績得到飛速提高。知識產(chǎn)權(quán)保護制度體系的構(gòu)建是我國體育領(lǐng)域自主創(chuàng)新活動能夠正常進行的必要前提，因此對體育知識產(chǎn)權(quán)保護的研究十分有必要。

關(guān)鍵詞 法律 體育知識產(chǎn)權(quán) 體育知識產(chǎn)權(quán)保護

在信息化和全球化的今天，一個國家知識產(chǎn)權(quán)的擁有量和其創(chuàng)新能力綜合體現(xiàn)出這個國家的競爭力水平。建立對知識產(chǎn)權(quán)制度的保護，提升創(chuàng)新能力已經(jīng)逐漸被世界所重視。當代體育的發(fā)展已經(jīng)融合了大量的科學技術(shù)與先進的科學知識，創(chuàng)造的部分智力成果已經(jīng)納入知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇。由于體育知識產(chǎn)權(quán)有著較高的商業(yè)價值和社會價值，因此應(yīng)加大對體育知識產(chǎn)權(quán)的研究力度。

一、我國體育知識產(chǎn)權(quán)保護制度中存在的不足

（一）重視不足

截止到2012年12月份，通過在國家知識局網(wǎng)站的專利檢索服務(wù)系統(tǒng)中對“體育”、“健身”、“奧運會”及“體育競賽”等關(guān)鍵字進行搜索，共檢索到10036條、21336條、94條及73條專利授予信息，共計31539條，占總量的0.58%，同已授予專利的總量相差甚遠。截止到2013年底，在國家工商行政管理總局商標局網(wǎng)站的商標查詢系統(tǒng)中輸入“運動”、“體育”、“賽事”及“奧運會”等關(guān)鍵詞進行檢索，共計檢索到商標信息4439條，僅占總量的千分之四。由此可見，對體育知識產(chǎn)權(quán)保護在我國受重視程度嚴重不足。

（二）無法實現(xiàn)國際化

在我國，能夠得到世界知識產(chǎn)權(quán)組織保護的行業(yè)領(lǐng)域規(guī)模已經(jīng)較為龐大，但是對于體育行業(yè)的諸多組成要素的保護還無法得到落實，比如賽事會徽、吉祥物等，都處于保護上的空窗期。這種現(xiàn)象使得我國的體育方面的知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展受到了嚴重的阻礙，從某種意義上說，這也是我國體育事業(yè)面臨的重要挑戰(zhàn)，如果這個問題無法解決將使我國的體育知識產(chǎn)權(quán)的保護活動只能維持在國內(nèi)，加之國內(nèi)的保護措施并不完善，所以導致其所面臨的形勢較為嚴峻。

（三）缺乏建設(shè)性人才

體育知識產(chǎn)權(quán)保護體系的建立是一項較為復(fù)雜的事業(yè)，需要各種高素質(zhì)人才的配合。同時，這項工作不僅涉及到體育領(lǐng)域，還與知識產(chǎn)權(quán)、電視領(lǐng)域、宣傳手段、廣告學等多個學科方面有關(guān)，因此其專業(yè)性相對較強，在這種形勢下，如果沒有高端復(fù)合型人才進行運作，那么體育知識產(chǎn)權(quán)的保護工作只能是漏洞百出，發(fā)展問題無從談起。

二、我國法律對體育知識產(chǎn)權(quán)的保護

（一）體育知識產(chǎn)權(quán)的保護――《中華人民共和國專利法》

在體育科技領(lǐng)域中，對于具有創(chuàng)新性并且實用性強的發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)品、技術(shù)都可以申請專利保護。無論是方法專利還是產(chǎn)品專利，都必須具有創(chuàng)新性、實用性、以及新穎性才可以被授予專利。同時，《專利法》要求發(fā)明或創(chuàng)意的構(gòu)思不僅要具體化，還必須是實用技術(shù)方案，并且相關(guān)技術(shù)工作人員能夠利用此技術(shù)方案。重視專利法對體育知識產(chǎn)權(quán)的保護，對于體育領(lǐng)域中有創(chuàng)意并且實用性的發(fā)明應(yīng)按要求申請專利，這樣不僅可以保護自己的體育發(fā)明創(chuàng)造，也可以查看自己是否存在侵權(quán)行為。

（二）體育知識產(chǎn)權(quán)的保護――《中華人民共和國商標法》

體育知識產(chǎn)權(quán)成果最終需要由智慧轉(zhuǎn)化成商品，因其涉及到銷售問題，而商品的銷售又必然需要商標的輔助，因此體育產(chǎn)品商標的產(chǎn)權(quán)需要特殊的法律保護，這也是對體育知識產(chǎn)權(quán)的一個方面的保護。申請《商標法》保護的體育商標要具有一定的要素組成和顯著性，由于對體育商標顯著性的評判沒有具體的標準，所以一些體育商標很難判定其是否具備顯著性。此外，一些體育商標的注冊是按照體育商品的類型分類注冊的，但因為沒有全類注冊，就會被他人在其他類別中注冊成為屬于他人的商標。所以單純的通過商標法來保護自身的體育商標權(quán)利是不現(xiàn)實的，還要通過其他法律進行多重保護。

（三）體育知識產(chǎn)權(quán)的保護――《中華人民共和國著作權(quán)法》

體育書籍及專著也屬于體育知識產(chǎn)權(quán)中的一種。體育方面的書籍作者想要尋求著作權(quán)的保護最好到版權(quán)局注冊自己的著作，其目的是讓版權(quán)局建立完備的版權(quán)記錄，有利于版權(quán)局對其進行管理。著作權(quán)的保護要求其作品具有原創(chuàng)性，原創(chuàng)性著作上衍生的其他著作都可能被設(shè)為侵權(quán)。除此之外，體育賽事的電視直播權(quán)也屬于著作權(quán)中的鄰接權(quán)。對上述體育知識產(chǎn)權(quán)客體建立版權(quán)記錄的做法，也是對體育知識產(chǎn)權(quán)的一種保護。

三、結(jié)論

目前，我國對于體育知識產(chǎn)權(quán)的保護還處于剛起步階段。為了提高我國體育領(lǐng)域自主創(chuàng)新能力，我國應(yīng)重視對體育知識產(chǎn)權(quán)的保護。為了鼓勵更多的知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、發(fā)明，制定出諸多保護知識產(chǎn)權(quán)的法律。在依據(jù)法律的條件下，重視體育人自身的知識產(chǎn)權(quán)利益保護，特別要重視產(chǎn)權(quán)的多重保護性。

參考文獻：

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篇3

摘要:隨著電視節(jié)目商業(yè)化，電視節(jié)目的收視率越發(fā)受到電視臺的重視。創(chuàng)意優(yōu)秀、收視率高的節(jié)目模板就受到了各大電臺的追捧。在金錢利益信念至上的今天，國內(nèi)節(jié)目的模式也開始抄襲國外的節(jié)目模板。如果一個節(jié)目受到了大家的大力追捧、支持，其他電臺就會爭風模仿。電視節(jié)目模板已經(jīng)成為國際上的一個巨大產(chǎn)業(yè)，可是人們對其的認識以及法律保護問題仍存在著巨大的爭議。

關(guān)鍵詞:電視節(jié)目模板；版權(quán)；法律

電視節(jié)目模板作為一個全球化的新興企業(yè)，具有強大的商業(yè)價值。我們只要不經(jīng)意的留意下電視的國際市場，就不難發(fā)現(xiàn)有很多的國家都在流行類似的電視節(jié)目。我國也有不少電視節(jié)目是抄襲其他國家之作。有的模仿者向原創(chuàng)者支付了不菲的許可費，再進行本土化后播出。然而有的卻明目張膽的使用他人模板，卻不愿意支付費用，使得法律糾紛不斷。究其原因，就是由于沒有任何的法律條目是明確指出電視節(jié)目模板是有版權(quán)的?，F(xiàn)今，這個問題不僅僅困擾著版權(quán)業(yè)，還困擾著法律界。

1 電視節(jié)目模板含義

電視節(jié)目模板本質(zhì)上是由于某個人的創(chuàng)意而產(chǎn)生的物質(zhì)。它在自己發(fā)展過程中沒有固定的形式，沒有自己固定的套路，它是在發(fā)展中不斷的充實、改變、完善自己。由于電視模板涉及的方面非常多，其發(fā)展方面就有著靈活、多變的特點。

電視節(jié)目模板從電視開始之初就隨電視的發(fā)展而迅速在電視界“走紅”，但是就電視模板的定義還沒有個確切的含義。由于電視節(jié)目模板在錄制、制作時存在的大量的可變因素，不是一成不變的，所以我們不能給出固定的意義。如果像規(guī)范定義一樣，給電視模板強加定義，勢必會對電視模板的發(fā)展帶來不利的影響，限制電視模板的靈活多變性。

2 電視模板的價值體現(xiàn)

2.1 對電視媒介的商業(yè)價值。好的電視節(jié)目模板是極具商業(yè)價值的，它的好壞直接影響著電視公司在同行之間的競爭能力，所以好的電視模板不僅僅能夠帶來好的效益，還利于電視公司的發(fā)展。

2.2 對制作者的激勵價值。在一個商品經(jīng)濟的社會中，電視節(jié)目模板作為“特殊商品”，如果在不能夠受到法律的足夠保護的同時，還受到打擊，這是對創(chuàng)作者精神的一種嚴重打擊。創(chuàng)作者也需要精神、物質(zhì)方面的支持。他們不僅僅渴望得到社會能夠承認他們的社會價值，還渴望他們的勞動貢獻得到一定的物質(zhì)回報。精神、物質(zhì)的回報就是對制作者的激勵。

2.3 對社會公眾的影響。電視節(jié)目的消費對象是社會群體。如果大家都去抄襲、模仿、克隆電視模板，必然會對觀眾的審美疲勞造成影響，這是對社會群眾的文化消費的一種不負責認的表現(xiàn)。

2.4 對文化傳承的影響?？寺?、模仿、抄襲電視節(jié)目，使培養(yǎng)下一代傳承人的創(chuàng)新能力造成了不良影響，這會使文化傳承變成“拿來主義”。使國內(nèi)的創(chuàng)作能力嚴重下滑。

3 電視節(jié)目模板的現(xiàn)狀

電視節(jié)目模板從出現(xiàn)到紅遍電視界的今天，仍然是一直沒有特定內(nèi)涵，這樣就對電視節(jié)目模板在受法律保護的方面受到了制約，由于沒有任何一條法律條目明確的指出抄襲他人的模板是違法的。國家法律在這方面的匱乏使得“抄襲風”盛行。如今，國內(nèi)流行的電視節(jié)目有很大一部分抄襲自港臺，而港臺又基本抄襲自歐美、日本等國家。

4 抄襲他人電視節(jié)目模板造成的危害

4.1 抄襲他人電視節(jié)目模板是一種非良性發(fā)展。

抄襲他人電視節(jié)目模板不僅僅是不道德的，而且對電視界的發(fā)展也是非良性的。電視節(jié)目模板在各個國家的抄襲，導致了國民情緒浮躁不安。抄襲他國節(jié)目模板會給國人一種不如別人的心理暗示，在長時間這種心理暗示下，就會使人浮躁不安，不能順利進行社會活動，嚴重的甚至會影響國家的形象，長此以往下去，會使人們沒有足夠的信心工作，使得國家的生產(chǎn)力下降，影響了國家的發(fā)展。

4.2 抄襲會使得自己的創(chuàng)作力下降。

如果一個國家萬事都是抄襲他國，不會自己去創(chuàng)作，完全生活在別國的影響下，勢必會引來國家的滅亡。同理，電視模板的抄襲亦是如此，一個國家電視界不斷的抄襲、模仿他國，就會造成本國電視界的創(chuàng)造性下降。一個沒有任何創(chuàng)造力，完全是照搬、抄襲、模仿的電視界，它永遠無法引領(lǐng)國人走向潮流的頂端。

5 抄襲他人電視節(jié)目模板行為的法律界定

我們從道德方面看待抄襲他人電視節(jié)目模板問題，就是侵害他人版權(quán)，這和竊取他人財物是相同性質(zhì)的，只是你現(xiàn)在竊取的是別人的思想。雖然，現(xiàn)今的法律沒有出臺任何一個相關(guān)法律條目來明確的規(guī)定，竊取他人電視節(jié)目模板是侵害他人版權(quán)，但是我們?nèi)匀荒軌蚩闯銎鋵嵾@是和侵害別人版權(quán)利益是如出一轍的。抄襲者拿著別人腦里的金點子，在不支出任何酬勞的情況下，得利自己，這是變相的侵害別人的版權(quán)權(quán)，專利權(quán)，以及著作權(quán)。他抄襲別人的點子未經(jīng)過創(chuàng)作者的同意就擅自使用，就是侵害了別人的版權(quán)；你在明知別人獨家使用的時候，還利用其為你牟利，侵害了創(chuàng)造者的專利權(quán)，在別人把模板寫下，拍攝節(jié)目時候，你擅自做主使用，就是侵害了創(chuàng)造者的著作權(quán)。

6 如何在現(xiàn)行法律框架下發(fā)展國內(nèi)節(jié)目

如果想在現(xiàn)行的法律框架下，順利無糾紛的發(fā)展國內(nèi)節(jié)目就應(yīng)該做到以下幾點：

首先，國內(nèi)節(jié)目要大力引進創(chuàng)造型人才，電視經(jīng)濟公司要大力鼓勵公司員工全力的去創(chuàng)造電視節(jié)目模板。對于公司有創(chuàng)造貢獻的人員要大力獎勵，只有自己發(fā)展創(chuàng)造，才是最適合本國發(fā)展的。

其次，在引進新的創(chuàng)作人員的同時，還要學習優(yōu)秀國家的新觀念，學習它國的先進的思想。但是，學習不等于抄襲，我們要的是借鑒，并不是我們絲毫不加修改的抄襲過來。即使我們要引進外國電視節(jié)目，我們也要道德的去給予酬勞，然后再引進入國，像我們最近紅遍大江南北的中國達人秀，它就是正規(guī)購買英國達人版權(quán)，再進行本土化而走紅的代表，拋開它某方面缺點，它已經(jīng)為國內(nèi)節(jié)目的發(fā)展做出了一個表率。

最后，我們要有足夠的信心去鼓勵電視界進行創(chuàng)新，不能無故是非的打擊國內(nèi)的發(fā)展。

7 結(jié)束語

我們國家要努力出臺一部既不影響電視節(jié)目模板發(fā)展又能使其得到應(yīng)有保護的相關(guān)法律條例，我們更要努力去保護電視節(jié)目模板，讓它的發(fā)展更加順利，只有這樣才能讓我們的電視界更加精彩。

參考文獻

［1］ . 電視節(jié)目模板的法律保護初探［J］.安陽師范學院學報，2008，(03)

篇4

茶文化，可以由廣義力一面分析，其是茶葉在生產(chǎn)、銷售或者關(guān)于茶的活動中所包含的精神內(nèi)涵即為茶文化，例如將茶為依托的制度、行為、心態(tài)、物態(tài)等文化。將具有文化內(nèi)涵的茶產(chǎn)品進行生產(chǎn)、流通，以及以茶文化為主的服務(wù)行為即為茶文化產(chǎn)業(yè)，茶文化產(chǎn)業(yè)含義非常廣泛，包含多個行業(yè)，包括茶文化有關(guān)系的產(chǎn)品及服務(wù)，通過茶產(chǎn)品與服務(wù)進行生產(chǎn)、交換、分配以及銷售、消費等。換句話講，就是可以體現(xiàn)出茶文化特點有關(guān)的產(chǎn)業(yè)，都可以稱之為茶文化產(chǎn)業(yè)。由茶文化產(chǎn)業(yè)的內(nèi)涵可以知道，茶文化產(chǎn)業(yè)是建立在文化內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，只要是有茶文化印跡的產(chǎn)品，都可以稱之為茶文化產(chǎn)業(yè)。不管是傳統(tǒng)的茶文化，還是現(xiàn)代創(chuàng)新的茶文化，都是茶文化產(chǎn)業(yè)組成的重要部分。把和茶有關(guān)系的產(chǎn)品進行生產(chǎn)、包裝，在原有的文化基礎(chǔ)上，將現(xiàn)代文化內(nèi)涵融入產(chǎn)品中，就可以創(chuàng)造出創(chuàng)新式的茶文化產(chǎn)業(yè)，這也展示出傳統(tǒng)文化繼承的一個重要力一式。

茶文化產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護存在的間題    

隨著社會不斷發(fā)展，我們國家經(jīng)濟市場充分體現(xiàn)出其專業(yè)性、正規(guī)性、法制性的特點。對于某些沒有根據(jù)市場規(guī)律從而進行野蠻發(fā)展的企業(yè)，不斷被市場所淘汰。所以，對于茶文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，應(yīng)對其文化價值與功能加以重視。我國與茶文化知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的法律制度被有關(guān)部門及茶企業(yè)所關(guān)注，同時，對于相關(guān)法律制度，不斷被更多茶企業(yè)所認同并運用。我國雖然制定了有關(guān)法律，但是，對于茶知識產(chǎn)權(quán)法律保護機制還不完善，與發(fā)達國家相比仍有很大差距，從而影響了我們國家茶文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，例如，大部分茶企還沒構(gòu)建一套茶知識產(chǎn)權(quán)建設(shè)體系，缺少建設(shè)體系的相關(guān)知識與能力，所以，未能制定出具有合理性、可行性的企業(yè)品牌發(fā)展戰(zhàn)略。因為我們國家茶品牌發(fā)展剛少始起步，我國相關(guān)法律制定部門與實施部門對于茶知識產(chǎn)權(quán)的法律保護機制缺乏相關(guān)經(jīng)驗，大部分在法律的制定與執(zhí)行力一面，都是摸著石頭過河的狀態(tài)，無法對茶知識產(chǎn)權(quán)保護的法律進行準確定位，所以，進行法律制定與實施時，難免產(chǎn)生心有余而力不足的尷尬現(xiàn)象。具體表現(xiàn)在以下兩力一面。    

第一力一面，對于某些地力一與層面，因為沒有相關(guān)的法律保護，在茶行業(yè)中，冒牌產(chǎn)品層出不窮，尤其在我國低檔茶葉市場別突出，對我們國家的茶品牌帶來了一定的沖擊。例如，有的商家利用不法手段，盜取一些知名度較高的茶品牌，從而生產(chǎn)更多的山寨茶進入市場，使該茶品牌遭受巨大的損失，這個損失不僅僅是經(jīng)濟上的損失，還會破壞企業(yè)形象，以及降低品牌的美譽度。同時，有些商家“投機取巧”，利用仿造手段來謀取不法利益，這樣的情沉不僅在茶行業(yè)中存在，同時也出現(xiàn)在其它食品行業(yè)中。有的商家把一些知名度較高的品牌進行模仿，使消費者無法區(qū)別品牌的真假性，例如把“六個核桃”變成“大個核桃”，把“康師傅”變成“康帥傅”等。像這樣利用相近字以及增加前綴后綴的冒牌模仿，在茶行業(yè)中也非常多。另外，有的商家鉆法律漏洞，然后在一些不受我國法律保護的地區(qū)，例如臺灣、香港等，注冊一個和知名茶品牌相似的品牌名字，同時根據(jù)品牌包裝進行模仿，使購買者無法分辨真?zhèn)?。對于這種情沉，侵犯到了企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，不只為企業(yè)帶來損失，更為整個茶行業(yè)帶來巨大的負面影響。因此，針對這種問題，我國應(yīng)制定有關(guān)法律，以此來維護茶文化產(chǎn)業(yè)主體的利益。    

第一面，我們國家茶企業(yè)缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護意識。和發(fā)達國家相比，我國品牌資源利用與整合的距離相關(guān)甚遠。通過相關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)得知，目前，我們國家進行茶產(chǎn)品生產(chǎn)與加工的企業(yè)超過了六萬多家，不過，中請與注冊品牌的企業(yè)只有不到五千家，比例嚴重失調(diào)。企業(yè)缺少商標沒有自己的品牌，使企業(yè)無法在法律保護的范圍之內(nèi)。缺少法律的保護，就意味著容易受到各種不法行為所傷害。對于這一力-面，英國立頓茶品牌做得非常出色，對于我國企業(yè)可以進行借鑒，該公司進行品牌建立之時，就意識到知識產(chǎn)權(quán)對公司發(fā)展的重要性，并重視法律保護機制的作用，在建立立頓品牌后，同時又建立許多子品牌，包括立頓奶茶和立頓果茶等多種子品牌，同時中請注冊了商標。立頓公司的茶品牌受到法律保護，有著自己獨特的品牌價值，使消費者更加容易辨認真?zhèn)?，被市場所認可。該公司堅實的品牌基礎(chǔ)與法律基礎(chǔ)，值得我們國家茶企業(yè)借鑒。

利用知識產(chǎn)權(quán)保護促進茶文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的建議

3.1建內(nèi)部制度，完善法律機制    

第一，加大知識產(chǎn)權(quán)保護和應(yīng)用。進行少「發(fā)茶文化時，茶企業(yè)要有強烈的法律意識與思想，保護茶文化在少「發(fā)時的法律權(quán)責，以及使茶文化的少「發(fā)與挖掘能夠達到經(jīng)濟價值的最大化。不管是茶文化的創(chuàng)始人還是權(quán)屬所有者，都要對茶文化的價值與內(nèi)涵深入了解，在茶文化少發(fā)過程中，應(yīng)利用權(quán)責清晰界定有關(guān)環(huán)節(jié)因素，使茶文化在少發(fā)時，如果產(chǎn)生責仟問題，可以有據(jù)可循。    

構(gòu)建責任追究機制，加強企業(yè)內(nèi)部管理。進行茶文化有關(guān)組織與機構(gòu)，應(yīng)提高茶文化活動監(jiān)管力度，制定有效預(yù)防力一案，使茶文化時可以有效預(yù)防問題發(fā)生。另外，當問題發(fā)生時，應(yīng)對問題產(chǎn)生的原因分析，研究導致問題出現(xiàn)的根木原因，對問題進行處理時，要追究相關(guān)人員的責任。提高責任意識，使人員深入了解制度在茶文化發(fā)的重要意義，另外，在這過程中，也是7F發(fā)人員對茶文化化保護的一個過程。    

第三，完善茶文化法律，從而將茶文化法律保護范圍擴大。對茶文化保護，首先政府要發(fā)揮其職能，建立相關(guān)法律體系并進行完善，將法律制度、監(jiān)督管理、履行職責進行完善，從而為茶文化保護打造堅實的法律制度基礎(chǔ);其次，茶文化企業(yè)不僅要重茶文化的工作，更要重視視茶文化的保護工作，企業(yè)是茶文化主體，企業(yè)應(yīng)重視茶文化的保護才能使茶文化保護工作更好地發(fā)展。

3.2商標權(quán)保護    

在茶文化產(chǎn)業(yè)中，企業(yè)商標是企業(yè)文化重要體現(xiàn)，文化品牌又是文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的形象，企業(yè)對茶文化進行創(chuàng)新，使茶品牌展示出先進、創(chuàng)意、永久性的特性，而企業(yè)通過品牌來促進發(fā)展又是茶文化發(fā)展的創(chuàng)新性策略。我國于2013年8月出臺了《中華人民共和國商標法(2013修正)》，同時于2014年5月少「始執(zhí)行，對我國茶文化產(chǎn)業(yè)實施品牌戰(zhàn)略起到促進作用。  

第一，集體商標保護。傳統(tǒng)茶文化注冊商標中請人有不特定性的特點，是某個地區(qū)群眾傳統(tǒng)下來的文化并不斷進行優(yōu)化的勞力成果，對于產(chǎn)權(quán)而n，并不是個人的，而是屬于該地區(qū)所有的人們。我國傳統(tǒng)茶文化產(chǎn)業(yè)商標充分展示出其地域特點，因此，可以中請集體商標，以及地理標志權(quán)。例如永春佛手、信陽毛尖、群山銀針、漳平水仙、武夷水仙等，通過地域標志產(chǎn)品以及地理標志商標進行中請注冊。針對集體商標，當?shù)叵嚓P(guān)部門要提高品牌名譽的保護意識，建立商標管理部門以及成立協(xié)會，制訂品牌質(zhì)量標準，實施生產(chǎn)可追溯制度，提高集體商標茶產(chǎn)品質(zhì)量，從而促進茶文化產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。  

立體商標。即商品外觀包裝設(shè)計注冊為商標，例如知名度較高的可口可樂，其是通過玻璃瓶形狀進行設(shè)計，并中請注冊立體商標;以及眾所周知的“zippo”打火機，其外觀被設(shè)計成圓弧形蓋，在打火機的側(cè)面，沿邊設(shè)計凹槽的形狀，并成為其立體商標。立體商標中請為立體商標保護，保護有效期為十年，并且到了期限后還可以中請續(xù)延，但是，如果只是作為外觀設(shè)計中請專利保護，雖然有十年的期限，但到期后無法續(xù)延。茶文化產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)，可以制定立體包裝力-案，把立體包裝作為立體商標，同時進行中請保護。由此可見，將商標保護范圍進行擴展，把茶產(chǎn)品具有地域性商標以及立體商標進行有機結(jié)合，對其商標權(quán)進行保護，不僅是品牌的一種，同時也是文化的創(chuàng)新。

3.3專利權(quán)保護    

對于茶文化的文化不只是單純地對傳統(tǒng)茶文化進行模仿，是要通過我們的能力與靈感，通過創(chuàng)新為核心，從而實現(xiàn)有著經(jīng)濟價值的茶文化產(chǎn)業(yè)。茶文化首先要建立在現(xiàn)代化技術(shù)的基礎(chǔ)上，而茶文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是建立在專利法的基礎(chǔ)上。企業(yè)要提高茶文化的專利權(quán)的保護意識。我國產(chǎn)品專利權(quán)保護有效期最長為十年，對我國民族傳統(tǒng)下來的文化工藝，是上千年民族群眾智慧與勞動的結(jié)晶，如果成功中請專利并在十年以后，該文化工藝會進入共享領(lǐng)域。因此，我國傳統(tǒng)的茶產(chǎn)品制作技術(shù)雖然可以獲得專利權(quán)，但是，在十年以后，茶文化遺產(chǎn)有的會消失，有的己不具備該地區(qū)特色以及民族特色，這種專利保護力一式無法使幾千年繼承下來民族傳統(tǒng)文化得到有效保護。所以，建議未來進行《專利法》的修定時，可以根據(jù)民族傳統(tǒng)文化的特點來修改保護有效期，對于茶傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)的核心技術(shù)，所有權(quán)者可以利用商業(yè)機密力一式進行長期保護，對于一般技術(shù)，可以利用人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行長期保護。例如眾所周知的知名品牌可口可樂，由于該公司重視專利權(quán)的保護，其核心技術(shù)到如今還是無人破解，這也是商業(yè)機密保護的重要體現(xiàn)。    

第四，核心技術(shù)商業(yè)秘密在法律保護的范圍之內(nèi)，其也是企業(yè)的無形財產(chǎn)。所以，我國對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護機制還沒有完善的情沉下，核心技術(shù)的掌握者要重視核心技術(shù)的保護，制定多種保護對策，從而保護傳統(tǒng)工藝技術(shù)以及核心技術(shù)不受泄露。在進行專利權(quán)保護與地域性標志權(quán)保護的基礎(chǔ)上，還可以進行核心技術(shù)的保護。針對核心技術(shù)保護的法律，我國早在1997年就出臺《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》，其中規(guī)定了:“制作傳統(tǒng)工藝美術(shù)產(chǎn)品的企業(yè)應(yīng)當建立、健全傳統(tǒng)工藝美術(shù)技藝的保護或者保密制度，切實加強對傳統(tǒng)工藝美術(shù)技藝的管理。從事傳統(tǒng)工藝美術(shù)產(chǎn)品制作的人員，應(yīng)當遵守國家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，不得泄露在制作傳統(tǒng)工藝美術(shù)產(chǎn)品過程中知悉的技術(shù)秘密和其他商業(yè)秘密。”另外，在2011又頒布了《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，其中規(guī)定提出:“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。對傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術(shù)等的保護，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！蔽湟纳酱蠹t袍與福鼎白茶，都將自己傳統(tǒng)制作工藝作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行中請保護。

3.4著作權(quán)的保護    

第五，著作權(quán)即為版權(quán)力一面的保護。著作權(quán)可以保護茶文化產(chǎn)品，以及不僅有文化創(chuàng)新理念，同時又有內(nèi)涵的表現(xiàn)形式。利用著作權(quán)來保護茶文化產(chǎn)業(yè)時，其著作權(quán)使用程度非常高。著作權(quán)可以保護茶文化的創(chuàng)新理念，可以充分保護茶文化產(chǎn)品中的創(chuàng)新產(chǎn)品。著作權(quán)的登記都是自愿登記，沒有經(jīng)過登記的原創(chuàng)著作權(quán)者人，不在法律保護范圍內(nèi)，更容易被抄襲與復(fù)制，無法進行有效保護。所以，對于茶文化產(chǎn)業(yè)中的原創(chuàng)作者，應(yīng)及時對著作權(quán)進行登記注冊。著作權(quán)的保護期是有限的，但是，由于茶文化產(chǎn)業(yè)是具有民族傳統(tǒng)特點的產(chǎn)業(yè)，如果其保護期是有限的情下，無法有效保護茶文化創(chuàng)新性產(chǎn)品。所以，建議將保護期限進行延長，或者是無期限。在著作法運用的基礎(chǔ)上，對茶文化產(chǎn)業(yè)進行多力一面的保護，例如具有文化特色的創(chuàng)新思想，通過有效措施進行保護。為明確權(quán)利主體，應(yīng)及時版權(quán)登記，從而為茶文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展打下牢固的基礎(chǔ)。

篇5

內(nèi)容提要: 在確定消費者合同的法律適用時，如何體現(xiàn)對消費者的保護，歐美給出了不同的模式，歐洲把消費者合同法律適用作為意思自治的一個例外，單獨做出規(guī)定；而美國則把它作為普通合同，通過“公共秩序”達到保護消費者的目的。兩種模式立足本土，各有千秋。我國新實施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》也給出了一種保護模式，即以適用消費者經(jīng)常居所地法作為基本原則，同時承認消費者單方的選擇。我國的模式先進性和開放性并存，但也存在需進一步完善的地方。應(yīng)界定“消費者合同”，這關(guān)系到條款適用的范圍。為了防止消費者利益受到損害，可以通過“消費者經(jīng)常居所地的強制性規(guī)定”加以限制。

三、中國消費者保護的法律選擇模式

2010年的《法律適用法》第42條對消費者合同的法律適用做了專門的規(guī)定，“消費者合同適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品提供地法律?！边@一規(guī)定是中華人民共和國建國以來，第一次用國家立法的形式明確了國際消費者合同的法律適用問題，體現(xiàn)了對消費者這個弱勢群體的特殊保護，具有先進性和開放性，同時也存在美中不足。

（一）先進開放的中國保護模式

先進性主要表現(xiàn)在它借鑒了國外先進立法的做法，基于消費者合同的特殊性，開宗明義，首先明確消費者合同適用消費者經(jīng)常居所地法；[1]接著表明準許當事人選擇法律，這些都可以和國際上的先進立法相媲美；開放性主要體現(xiàn)在它采用了雙邊沖突規(guī)范的形式，表明了對國內(nèi)外消費者一視同仁的態(tài)度。

1.適用消費者經(jīng)常居所地法。國際上，關(guān)于屬人法一直存在著本國法和住所地法的對立，但國籍和住所地兩個連結(jié)因素都存在著缺陷，不能適應(yīng)日益增強的全球一體化的需求。隨著經(jīng)濟全球化趨勢的不斷增強，國際民商事交往日益紛繁復(fù)雜，各國的資本、商品和勞動力早已瞄準了國外市場，加之現(xiàn)代交通的發(fā)展，加速了國際間人口的流通，原有的住所和國籍所屬國不再成為當事人的生活中心。為了解決本國法和住所地法的沖突，1955年，海牙國際私法會議通過了《關(guān)于解決本國法和住所地法沖突的公約》，原則上以住所地為主要連結(jié)因素來協(xié)調(diào)本國法與住所地法的沖突和矛盾，但同時該公約第5條規(guī)定：“住所是指某人經(jīng)常居住的處所，但它并不取決于他人的住所或機關(guān)的所在地”。由此可見，該公約使用的住所實際上是經(jīng)常居所。盡管該公約因參加國不多而并未生效，但卻產(chǎn)生了屬人法的一個新原則——慣常居所原則。晚近一些國際私法法典和國際私法公約進一步確定了慣常居所在解決當事人能力方面的地位。[2]慣常居所地是當事人的生活中心，也多為個人財產(chǎn)所在地，當事人的身心成熟狀況、權(quán)利能力和行為能力，也與慣常居所地的倫理觀念、道德原則和法律環(huán)境密切相關(guān)。尤其是在當事人作為弱方出現(xiàn)在合同中時，以其慣常居所地作為法律選擇的連結(jié)因素，可以保證其慣常居所地給予其的最低保護，不至于使其因弱方的地位，而失去本應(yīng)擁有的正當權(quán)益。

我國以往的立法中經(jīng)常出現(xiàn)的概念是“居住地”、“定居地”或“經(jīng)常居住地”，《法律適用法》首次將以往不同的概念統(tǒng)一為“經(jīng)常居所地”，與國際通行做法一致。防止因概念的不統(tǒng)一，對法律關(guān)系準據(jù)法確定的產(chǎn)生消極影響。[3]

2.認可當事人意思自治。在確定合同準據(jù)法時，當事人意思自治得到了認可。盡管消費者合同的雙方地位懸殊，有可能出現(xiàn)形式上的平等掩蓋實質(zhì)上的不公平，但仍然是合同，因此在法律適用方面，歐美都賦予了當事人選擇法律的自由，但也同時通過各種形式加以限制。我國《法律適用法》第42條第2款也賦予了當事人選擇法律的權(quán)利，雖沒有像《羅馬條例I》那樣，要求所選擇的法律不能剝奪消費者慣常居所地法給予其的強制性保護，但我國的立法開辟了一條新路徑，即承認消費者單方的選擇，且限定了選擇結(jié)果，即“商品提供地法”。這在某種程度上也是一種限制，從而達到保護消費者的目的，如果“商品提供地法”給予消費者的保護強于消費者慣常居所地法，消費者可以選擇“商品提供地法”。

3.運用雙邊沖突規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范是指其系屬既不明確指出適用內(nèi)國法，也不明確指出適用外國法，而是提供一個以某種標志（即連結(jié)點）為導向的法律適用原則。雙邊沖突規(guī)范所指的準據(jù)法既可能是內(nèi)國法，也可能是外國法，它體現(xiàn)了對等公平的原則，根據(jù)涉外民事法律關(guān)系的內(nèi)在本質(zhì)，客觀規(guī)定它所應(yīng)適用的法律。現(xiàn)代各國國際私法立法和國際條約的實踐表明，雙邊沖突規(guī)范使用得最為頻繁，成為現(xiàn)代國際私法立法的主要表現(xiàn)形式，新的沖突立法大都采用雙邊沖突規(guī)范。例如，1896年《德國民法典施行法》采用的沖突規(guī)范多為單邊沖突規(guī)范，而1986年《德國國際私法法規(guī)》則大量采用雙邊沖突規(guī)范。事實上，我國以往立法中也多采用雙邊沖突規(guī)范，[4]以表明我國開放的態(tài)度。但是，消費者合同不同于普通合同，在我國目前經(jīng)濟不是那么發(fā)達，消費者保護的實體立法不是那么健全的情況下，首次在沖突立法中運用“消費者經(jīng)常居所地”和“商品提供地”等連結(jié)點，在具體案件中再根據(jù)具體情況去確定，可能指向我國本國法，也可能指向外國法，不論是對我國的經(jīng)營者還是對我國的消費者保護法律體系都是一種挑戰(zhàn)。這充分表明了立法的前瞻性和開放性。

（二）美中不足的中國保護模式

雖然我國《法律適用法》的規(guī)定具有先進性和開放性的特點，但結(jié)合實際情況認真分析，仍不難看出它存在有待進一步推敲的地方。

1.從保護本國消費者的目的出發(fā)，適用“經(jīng)常居所地”的表述是否能真正達到保護的目的？《法律適用法》開宗明義，規(guī)定消費者合同適用消費者經(jīng)常居所地法律。盡管如前所述，采用“經(jīng)常居所地”的屬人法表述符合目前國際私法立法的新趨向，但鑒于我國的經(jīng)濟發(fā)展水平和法律健全程度，外國經(jīng)營者對我國消費者造成傷害引發(fā)訴訟時，根據(jù)《法律適用法》的條款應(yīng)適用我國的實體法，但我國有關(guān)消費者保護的立法現(xiàn)狀，實在難以擔當如此重任。由于中國消費者保護法的欠缺及低水準的消費者保護水平，我國消費者已經(jīng)付出和正在付出代價，2000年5月和2001年3月，日本東芝筆記本電腦軟驅(qū)缺陷威脅用戶軟盤資料的安全，日本東芝筆記本電腦公司對美國與我國消費者的差別待遇就是典型的事例。[5]一部已經(jīng)適用了近20年的《消費者權(quán)益保護法》已不適應(yīng)我國經(jīng)濟社會發(fā)展的新情況，修訂中的《消費者權(quán)益保護法》遲遲不能出臺。從修訂征求意見稿看，[6]盡管吸收了國外一些先進的制度和經(jīng)驗，但無論是賠償機制還是賠償數(shù)額都不及發(fā)達國家的水平。

2.消費者單方選擇法律的可行性和操作性。消費者合同的條款通常由經(jīng)營者律師起草，傾向于經(jīng)營者。消費者通常不去讀這些條款，即使讀了也不完全清楚條款的意思。相對小的交易金額和相對不怎么經(jīng)常發(fā)生的購買，使得消費者在進行交易之前不會去找律師幫忙審閱買賣合同；再者消費者對商品的了解不及經(jīng)營者，鑒于此，有學者稱“那不是真正的交易”。[7]經(jīng)營者在占有優(yōu)勢、缺乏合理性的情況下確定交易條件，消費者面對經(jīng)營者提供的附合合同，要么接受，要么走開。在這種情況下，消費者選擇法律的權(quán)利如何實現(xiàn)，在訂立合同時，還是糾紛發(fā)生后？如果在訂立合同時需要與經(jīng)營者協(xié)商，能否達成一致不得而知；在糾紛發(fā)生后，那么法院首先要先確認消費者合同法律選擇條款的無效，然后再由雙方達成新的一致意見，決定法律適用，以體現(xiàn)合同的公平原則。而這又如何操作？又是未知數(shù)。有待法院在適用新法時提供答案。

3.保護消費者，經(jīng)營者的利益是否需要兼顧？我國的消費者在受到外國經(jīng)營者損害的同時，我國的經(jīng)營者在對外貿(mào)易中也會發(fā)生傷害其它國家消費者利益的事情。國家一方面要保護消費者的利益，使本國消費者享受到與他國消費者同等的利益，享受世界統(tǒng)一大市場帶來的福利，但與此同時，我國經(jīng)營者的利益是否需要兼顧？在對外貿(mào)易中，我國經(jīng)營者出口商品和服務(wù)受到了歐美國家先進完善的消費者保護法律的嚴峻挑戰(zhàn)，當我國商品投入到發(fā)達國家，對其消費者造成損害引發(fā)訴訟時，作為被告的中國經(jīng)營者不得不承擔嚴格的產(chǎn)品責任。這就使消費者的利益與本國經(jīng)營者的保護形成了一組難以解決的矛盾。如何平衡兩者的利益是立法者必須面對的難題?！斗蛇m用法》第42條雖然在第2款中針對流動消費者規(guī)定，經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有任何與消費相關(guān)的活動時，可以適用商品提供地法，但第1款把適用“消費者經(jīng)常居所地法”作為原則性規(guī)定予以確定，對保護我國經(jīng)營者的利益不是太“給力”。

4.對一些問題的忽略。社會的發(fā)展，人們生活水平的提高，市場結(jié)構(gòu)的變化，網(wǎng)絡(luò)時代的來臨，使消費范圍和方式都有了很大變化。

首先，隨著經(jīng)濟發(fā)展和人民收入水平提高，消費結(jié)構(gòu)變化的總體趨勢是從物質(zhì)消費為主轉(zhuǎn)變?yōu)榉俏镔|(zhì)消費為主，生存資料消費比重將進一步降低，享受和發(fā)展資料消費比重上升，消費熱點將集中在教育、信息、旅游、醫(yī)藥保健、文化等方面，[8]服務(wù)性消費者合同將會越來越多，糾紛也會越來越多。據(jù)北京市工商行政管理局的“十一五”期間《北京市消費者權(quán)益保護狀況報告》顯示，近年來服務(wù)消費投訴比重攀升。[9]《法律適用法》第42條多次提及“商品”，仍把消費者合同局限在傳統(tǒng)的“購物合同”，似乎有些滯后。

其次，據(jù)CNNIC在其的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)熱點調(diào)查報告》中顯示：在我國有17.9%的網(wǎng)民在半年內(nèi)有過網(wǎng)絡(luò)購物經(jīng)歷，在瀏覽過購物網(wǎng)站的網(wǎng)民中，有29.6%的人在半年內(nèi)有過網(wǎng)絡(luò)購物經(jīng)歷，有過網(wǎng)絡(luò)購物經(jīng)歷的被訪者中有超過90%的人今后會繼續(xù)進行網(wǎng)絡(luò)購物，有63.7%沒有購物經(jīng)歷的網(wǎng)民表示今后會嘗試網(wǎng)絡(luò)購物。[10]這些數(shù)據(jù)都表明了我國網(wǎng)上購物市場的巨大潛力。而網(wǎng)絡(luò)購物合同基本以格式形式出現(xiàn)，通常由經(jīng)營者以“只讀”（read only）形式提供，消費者通過點擊“我同意”按鈕完成合同的訂立，消費者對法律結(jié)果既不可知也不能預(yù)測，權(quán)利容易受到損害。[11]而《法律適用法》面對這樣一種發(fā)展中的巨大市場沒有任何提及，網(wǎng)絡(luò)消費者合同法律適用規(guī)則缺失。

四、歐美模式與中國模式之比較、啟示和思考

（一）比較：各有千秋

歐盟模式最為全面嚴謹，層層遞進，先是界定消費者合同，給出一個基本的原則，即消費者合同適用消費者慣常居所地法，前提條件是經(jīng)營者在消費者慣常居所地從事了相關(guān)經(jīng)營活動；第二層次是即使有第一層的規(guī)定，當事人仍可選擇法律適用，條件是不能剝奪消費者慣常居所地給予消費者的強制性保護；第三層次，在不滿足第一層次的條件時，當事人可以按照普通合同法律適用規(guī)則，來確定消費者合同的法律適用；第四層次規(guī)定了對第一、二層次的例外。歐盟立法模式以“消費者慣常居所地法”給予消費者特殊的保護。第二、三層次都賦予當事人選擇法律的權(quán)利，但選擇的限制和前提條件又有區(qū)別：如果經(jīng)營者在消費者慣常居所地有相關(guān)活動，選擇的法律不得剝奪消費者慣常居所地法的強制性保護；如果經(jīng)營者在消費者慣常居所地沒有相關(guān)活動，當事人可以按照一般合同的法律適用原則確定準據(jù)法，其限制也和一般合同選擇法律的限制一致，比如公共秩序等。第四層次的例外結(jié)合前三層次的條件和限制，表明對經(jīng)營者利益的兼顧?？梢哉f，歐盟的模式通過這種層層遞進的規(guī)定，使其具可操作性，同時也平衡了消費者保護和經(jīng)營者利益。但這種幾近完善的立法模式，幾乎沒有留給法官任何空間，結(jié)果在消費者合同的法律選擇中選擇其他國家法律的很少。人們懷疑這不是人們真正想要的結(jié)果，經(jīng)營者不能選擇他們想要的法律，消費者卻得到了雙重的保護。[12]

美國模式最為簡單，沒有區(qū)分普通合同和消費者合同，當事人可以在有限制的情況下，自由選擇法律：合理聯(lián)系和公共秩序。當事人沒有選擇時適用最密切聯(lián)系方法確定準據(jù)法。正因為這種簡單的立法模式留給法官太多的空間，使得美國的實踐五花八門。再加之，美國的法律選擇一貫基于國內(nèi)的關(guān)注，主要用來解決各州之間的法律適用沖突。美國現(xiàn)代沖突法的特點是基于利益基礎(chǔ)上的地方主義，各州的個性化發(fā)展影響了美國統(tǒng)一法律適用法的發(fā)展。但不能就此得出結(jié)論認為美國的模式不能保護消費者，相反這種和美國國情、法律傳統(tǒng)相適應(yīng)的模式，也能達到和歐洲同樣的保護消費者的目的。[13]

我國立法模式似乎介于二者之間。首先把“適用消費者經(jīng)常居所地法”作為一個基本原則，給予消費者特殊的保護；其次給予了消費者單方選擇的自由，且限定在“商品提供地法”。接著規(guī)定如果經(jīng)營者在消費者慣常居所地沒有任何相關(guān)活動的，適用“商品提供地法”。雖然只有兩款但也有三個層次，規(guī)定得簡明扼要。

（二）啟示與思考

正如上面所分析的，歐美有關(guān)消費者保護的法律適用規(guī)則，呈現(xiàn)出兩種不同的模式，有其特定背景和原因。歐美都曾嘗試改革，但均已失敗告終。

歐洲合同法律選擇條款有一些例外規(guī)定，其中一個主要的例外就是弱方當事人的保護，因此在歐洲，消費者合同的法律選擇不能剝奪消費者慣常居所地的法律保護，已成共識。但是消費者的慣常居所地法的適用也有限制，即另一方當事人“經(jīng)營者”應(yīng)同時在消費者慣常居所地從事商業(yè)活動，這樣那些所謂的“移動消費者”，自己到另一國家主動購買商品或服務(wù)的，就不在保護之列?！读_馬公約》第5條保護的是消極消費者，怎樣使這些“移動消費者”的權(quán)利也受到保護？《羅馬條例I》曾試圖進行改革，在其草案中曾增加保護“移動消費者”的條款，但最終沒有成功。[14]主要來自經(jīng)營者的反對。如果把積極的主動消費也納入“消費者慣常居所地法”的適用范圍，經(jīng)營者會面對許多不同的消費者所在國的法律，對于經(jīng)營者開展跨國經(jīng)營十分不利。

轉(zhuǎn)貼于

美國嘗試在U.C.C修訂中引進歐洲模式，結(jié)果失敗。反對者多來自商業(yè)利益集團，他們不愿讓自己面對消費者慣常居所地的法律。一些學者認為適用消費者慣常居所地法，會增加訴訟費用風險，[15]當然還有一個重要的理由就是美國的憲法體系對合同沖突法的限制，如果強制適用消費者慣常居所地法，會違反憲法的“充分信任條款”。[16]

這些都說明了一部好的立法，應(yīng)立足本國實際，平衡各方利益，易于法官適用?；谶@樣的啟示，對于我國的立法模式怎樣才能做得更好，有以下思考：

首先應(yīng)界定“消費者合同”，這關(guān)系到條款適用的范圍，這雖然是實體法的任務(wù)，但為了更好地適用法律，《法律適用法》仍應(yīng)借鑒歐洲立法，予以界定。在現(xiàn)實生活中，即使有明確的消費者合同定義，仍有一些“混合合同”，比如律師買車、商人賣掉自己的營業(yè)等，仍需要法官根據(jù)訂立合同的事實進行推斷。在實踐中，歐洲對“消費者合同”采取了寬泛的解釋，對一些混合合同，“如果一個私人的行為部分在其職業(yè)范圍內(nèi)，部分不在職業(yè)范圍內(nèi)，這種情況可以放入第5條的適用范圍內(nèi)，前提條件是其主要活動是在職業(yè)以外，貨物和服務(wù)的接受之事實是在其職業(yè)以外，而另一方當事人不知道這種情況，應(yīng)放在第5條范圍之外?！盵17]鑒于服務(wù)消費所占比重越來越大，在界定“消費者合同”時也應(yīng)把服務(wù)消費包括在內(nèi)。

其次，原則性條款怎么表述。就目前我國經(jīng)濟發(fā)展水平和國內(nèi)實體法保護的現(xiàn)狀，適用“消費者經(jīng)常居所地法”，無論對消費者還是對經(jīng)營者都不真正有利。是否劃分為主動消費和消極消費。對于消極消費，也就是經(jīng)營者在消費者慣常居住地進行了各種與消費有關(guān)的行為的，適用消費者慣常居所地法；對于主動消費，消費者前往商品提供地進行消費的，適用商品提供地法律。在原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，賦予當事人選擇法律的自由，為了防止消費者利益受到損害，可以通過“消費者經(jīng)常居所地的強制性規(guī)定”加以限制。這樣既保護了消費者的權(quán)益，又兼顧了經(jīng)營者的利益。

隨著國際交往的頻繁，消費者跨境消費已成常態(tài)。當消費者進行跨境消費，權(quán)益受侵害的時候，保護消費者不僅僅因為其所處的弱勢地位，還多了一個特殊因素，就是其不熟悉外國法，包括管轄權(quán)，消費者權(quán)利的實現(xiàn)需要額外的成本，或許還有風險；另一方面，經(jīng)營者要進入國際市場。如何平衡兩方面的利益，是擺在每個國家法律適用法面前的難題。每個國家根據(jù)自己的法律傳統(tǒng)、經(jīng)濟發(fā)展狀況等本國實際情況給出了不同的標準，也就形成了自己的消費者合同法律適用的特點。歐洲、美國和中國結(jié)合各自的情況，規(guī)定了不同的消費者合同法律適用規(guī)則，沒有最好的，只有適合的。我國首次在《法律適用法》中單列一條規(guī)定消費者合同的法律適用已是很大的進步，能否真正保護消費者，則有待今后司法實踐的驗證。

注釋:

[1]“經(jīng)常居所”的英文是habitual residence，我國學者通常翻譯成“慣常居所”。新法采取了更符合我國習慣的叫法——“經(jīng)常居所”，其含義和“慣常居所”一致。在本文的論述中通常使用“慣常居所”，在引用法規(guī)條文時尊重原文，使用“經(jīng)常居所”。

[2]例如，1986年《德國關(guān)于改革國際私法的立法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法典》、1965年《收養(yǎng)管轄權(quán)、法律適用或判決承認公約》、1961年《關(guān)于未成年人保護的管轄權(quán)和法律適用的公約》和1988年海牙《關(guān)于死者遺產(chǎn)繼承的公約》均采用慣常居所作為屬人法的連結(jié)因素。

[3]參見賀連博：《兩大法系屬人法分歧及我國屬人法立法的完善》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2008年第4期。

[4]例如《中華人民共和國民法通則》第145條、《中華人民共和國合同法》第126條、《中華人民共和國海商法》269條等。

[5]東芝筆記本在質(zhì)量出現(xiàn)問題后，日本對中美兩國消費者采取了完全不同的態(tài)度：1999年3月，兩名美國用戶向美國德克薩斯聯(lián)邦地區(qū)法院提出訴訟，認為東芝筆記本內(nèi)置的FDC （軟盤控制器）有瑕疵，存在導致數(shù)據(jù)破壞的可能性。東芝公司與原告進行庭外和解，并向美國用戶提供和解金10.5億美元。2000年5月，東芝筆記本在中國也發(fā)現(xiàn)瑕疵問題，但針對中國用戶，東芝公司只提供了補丁軟件修補瑕疵，日方的解釋是，因為中國法律與美國法律對消費者的保護程度不一樣。

[6]參見《消費者權(quán)益保護法（修訂征求意見稿）》，載百度文庫網(wǎng)http：//wenku.baidu.com/view/4df60e1ba8114431b90dd8f9.html，2011年2月8日訪問。

[7] See Michael M.Greenfield，Consumer Transactions，5thed.，NewYork：Thomson Reuters/Foundation Press，2009，p.1.

[8]參見梁達：《提升服務(wù)性消費比重可拉動消費》，載《上海證券報》，2009年3月20日。

[9]參見《北京消費者權(quán)利保護狀況報告——服務(wù)領(lǐng)域投訴比重攀升》，載法律圖書館網(wǎng)http：//law-lib.com，2011年3月16日訪問。

[10]參見《我國網(wǎng)絡(luò)購物的發(fā)展與現(xiàn)狀》，載天涯網(wǎng)http：//tianya.cn/publicforum/content/free/1/1617918.shtml，2011年2月12日訪問。

[11]See Mo Zhang，“Contractual Choice of Law in Contracts of Adhesion Party Autonomy”，41Akron L.Rev.（2008），p.123.

[12]See Dennis Solomon，“The Private International Law of Contracts in Europe：Advances and Retreats”，82Tul.L.Rev.（2008），p.1709.

[13]See note[7]，p.1648.

[14] See Norbert Reich，“Cross-Border Consumer Protection”，ed.inUnderstanding EU Consumer Law，Antwerp-Oxford-Portland：Intersentia，2009，p.274.

[15] See Jack M.Graves，“Party Autonomy in Choice of Commercial Law：the Failure of Revised U.C.C.§1-301 and a Proposalfor Broader Reform”，36Seton Hall L.Rev.（2005），p.68.

[16]See William J.Woodward Jr.，“Contractual Choice of Law：Legislative Choice in an Era of Party Autonomy”，54SMU L.Rev.（2001），p.697.

[17]M.Giuliana-Plagarde，Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligation，OJC282 of 31 October 1980，p.23.

【主要參考文獻】

1.Michael M.Greenfield，Consumer Transactions，5thed.，New York：Thomson Reuters/Foundation Press，2009.

2.Jürgen Basedow，“Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome I Regulation”，ed.inEnforcement of International Contracts in the European Union：Convergence and Divergence between Brussels I and Rome I，Antwerp-Oxford-Portland：Intersentia，2004.

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