常用行政法律法規(guī)精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫(xiě)作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇常用行政法律法規(guī)，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

一、財(cái)政與非財(cái)政營(yíng)建公用設(shè)施的界限

一般認(rèn)為，人們利用公用實(shí)施過(guò)程中的“有償性”，主要不體現(xiàn)在公用設(shè)施的名義所有人(國(guó)家)與不特定公眾用益人間的，隨機(jī)的民事交易關(guān)系(即路橋使用與使用費(fèi)的收取)中，甚至有人認(rèn)為公用設(shè)施法律關(guān)系必須排除私法規(guī)則的適用，而體現(xiàn)在社會(huì)公眾的納稅義務(wù)、對(duì)政府的公共事業(yè)委托及由此形成的公共福利體制中。 但是，實(shí)際上無(wú)論是發(fā)展中國(guó)家，還是發(fā)達(dá)國(guó)家，人們對(duì)生存條件的提高要求，都或多或少超出了人們正常納稅形成的國(guó)家財(cái)政的支付能力，而超量公用設(shè)施建設(shè)與維持所形成的“赤字”只能由財(cái)政以外的渠道加以彌補(bǔ)。 我國(guó)在實(shí)踐中主要采取的方式有：國(guó)有獨(dú)資公司直接貸款或利用國(guó)家貸款完成投資(貸款方式又分為發(fā)行國(guó)債，向本國(guó)商業(yè)銀行、外國(guó)金融機(jī)構(gòu)及政府貸款等)；私人公司為主體融、投資(主要指國(guó)家授權(quán)私人項(xiàng)目公司自行籌資建設(shè)公用設(shè)施，建成后在約定期限內(nèi)享有以收費(fèi)權(quán)為主要內(nèi)容的公用設(shè)施經(jīng)營(yíng)權(quán)或所有權(quán)，承擔(dān)向公眾開(kāi)放公用設(shè)施、維持公用設(shè)施物適用性為主要內(nèi)容的義務(wù)，即通常所說(shuō)的BOT方式)。無(wú)論投資主體是誰(shuí)，都是將私人資本(即便是國(guó)債資金也是對(duì)閑散民間游資的集中)引向公用設(shè)施投資領(lǐng)域，而私人資本進(jìn)入的動(dòng)機(jī)只能是取得利潤(rùn)，這就必然形成對(duì)公眾使用人不同于稅收的經(jīng)營(yíng)性收費(fèi)。公用性由無(wú)償(相對(duì)而言)走向了有償，傳統(tǒng)稅收福利機(jī)制讓位于民事交易關(guān)系。

財(cái)政與非財(cái)政營(yíng)建公用設(shè)施間存在明顯界限，它歸根到底體現(xiàn)了一個(gè)公民因納稅而無(wú)償用益公用設(shè)施的憲法性權(quán)利，與因交費(fèi)而有償使用公用設(shè)施的民事權(quán)利性質(zhì)的區(qū)別，因此歷來(lái)為各國(guó)法律所重視。

二、非財(cái)政支持公用設(shè)施對(duì)公眾使用構(gòu)成的“經(jīng)濟(jì)壁壘”

1.被“放大”的財(cái)政困難說(shuō)與被縱容的市場(chǎng)模式

80年代中期以來(lái)，中國(guó)路橋等公用設(shè)施借市場(chǎng)化的融資、經(jīng)營(yíng)方式極大提高了建設(shè)速度，但其中隱含的某些“放大”的財(cái)政困難說(shuō)，縱容過(guò)度市場(chǎng)化取向的弊端則是值得注意的：

(1)市場(chǎng)化公用設(shè)施建設(shè)全面壓倒財(cái)政投資公用設(shè)施建設(shè)。一些地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施投資規(guī)模逐年遞增，但仔細(xì)分析會(huì)發(fā)現(xiàn)，動(dòng)輒上百億的投資規(guī)模中政府財(cái)政所占比例不足10%，且逐年下降。

(2)肆意擴(kuò)大公用設(shè)施的收費(fèi)范圍、延長(zhǎng)收費(fèi)期限、提高收費(fèi)幅度。一些城市將財(cái)政投資公用設(shè)施、無(wú)須投資建設(shè)的自然公用設(shè)施（如自然景區(qū)）搭收費(fèi)公用設(shè)施之便車(chē)“順勢(shì)”也收起費(fèi)來(lái)，例如重慶市納入收費(fèi)基數(shù)的“重慶嘉陵江大橋”是上世紀(jì)60年代靠政府財(cái)政投資，前蘇聯(lián)援助技術(shù)興建，但在80年代后也開(kāi)始收費(fèi)了。

2.問(wèn)題在基礎(chǔ)設(shè)施收費(fèi)年票制改革中的“潛移默化”

針對(duì)上述弊害，國(guó)務(wù)院于2002年4月15日率先對(duì)問(wèn)題較為突出的交通領(lǐng)域《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于治理向機(jī)動(dòng)車(chē)輛亂收費(fèi)和整頓道路站點(diǎn)有關(guān)問(wèn)題的通知》(國(guó)發(fā)辦[2002]31號(hào))，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》，重申了在《公路法》與《城市道路管理?xiàng)l例》中財(cái)政投資興建的公路與橋梁、隧道與市場(chǎng)化方式興建的同類(lèi)設(shè)施在收費(fèi)問(wèn)題上的界限，并明確規(guī)定：不屬于利用國(guó)內(nèi)外貨款或集資建設(shè)的路、橋、隧上設(shè)立的收費(fèi)點(diǎn)；或?qū)⑸鲜鼋煌ㄔO(shè)施與收費(fèi)路橋捆綁，增設(shè)收費(fèi)點(diǎn)；或雖屬收費(fèi)路、橋、隧但已還清貸款與集資款、經(jīng)營(yíng)期滿(mǎn)仍然繼續(xù)收費(fèi)者，均應(yīng)取消。通知同時(shí)禁止將還貸公路與其他產(chǎn)業(yè)類(lèi)公司捆綁上市，對(duì)保留的收費(fèi)站，應(yīng)一律在2002年12月底前重新申辦審批手續(xù)。但是，這樣的規(guī)定很可能被基礎(chǔ)設(shè)施收費(fèi)年票制改革有效的繞過(guò)了。例如近年來(lái)，廣州、濟(jì)南、重慶等一些城市先后出臺(tái)了城市交通設(shè)施收費(fèi)中的“一車(chē)一年一票制”（簡(jiǎn)稱(chēng)年票制），取消了各段交通設(shè)施分屬不同“業(yè)主”而分段設(shè)置的眾多收費(fèi)站，這著實(shí)提高了效率、方便了出行，但所掩蓋的“代價(jià)”卻不容忽視:

(1)財(cái)政與非財(cái)政公用設(shè)施界限被進(jìn)一步混淆。今天的路橋收費(fèi)年票制是在對(duì)既往收費(fèi)點(diǎn)照單全收，缺乏對(duì)收費(fèi)本身“合不合理，合不合法”的最重要的判斷基礎(chǔ)上的變化，它充其量是計(jì)量計(jì)價(jià)體制、管理公司間利益分配方法等技術(shù)手段的變革，不是什么體制改革，更談不上觀念變革。例如重慶市的有關(guān)聽(tīng)證會(huì)上，主城七橋中靠政府財(cái)政投資建設(shè)的橋梁的管理公司－－重慶公用路橋有限公司完全回避人們爭(zhēng)論已久的路橋收費(fèi)的合法性問(wèn)題，僅僅關(guān)心自己即得收費(fèi)額度在將來(lái)能折算成多大的收益權(quán)份額。由于不再借助收費(fèi)點(diǎn)的收費(fèi)方式，年票制就回避了《通知》中關(guān)于在2002年12月前對(duì)所保留收費(fèi)點(diǎn)的重新審查的規(guī)定，這也許就是為什么年票制在重慶多年來(lái)限于空談，而《通知》頒布(2002年4月20日)不久(從日程的2002年5月到正式實(shí)施的7月1日，不足2個(gè)月)即快速上馬的原因，其間借年票制變相回避整頓，保留財(cái)政性公用設(shè)施的不合理收費(fèi)的嫌疑不容忽視。

(2)強(qiáng)制交納，缺乏區(qū)分。以重慶市為例，購(gòu)買(mǎi)年票是車(chē)輛通過(guò)年審、取得上路資格的前提。而不同的車(chē)輛上路頻率、經(jīng)常運(yùn)行的路線也是不同的。年票制難以充分現(xiàn)車(chē)輛使用程度的社會(huì)自主性與差異性，這種為了保障收費(fèi)者利益而忽略使用人差異，取高補(bǔ)低的收費(fèi)方法又是否違反了交易中無(wú)歧視、無(wú)強(qiáng)制的原則呢。也許這些都是為了體現(xiàn)某種社會(huì)效率而對(duì)絕對(duì)公平的必要犧牲，但犧牲必須是合理的。正如保險(xiǎn)制度中，通過(guò)“精算”制度精細(xì)劃分風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)，確定不同費(fèi)率，盡可能限制了對(duì)個(gè)體差異的忽視。而各地年票制顯然還未引入費(fèi)率精算制度。

三、非財(cái)政支持公用設(shè)施有償使用體制的法律規(guī)制

1.必須堅(jiān)持對(duì)兩種公用設(shè)施的區(qū)分原則

(1)明確規(guī)定《公路法》及《條例》中對(duì)收費(fèi)設(shè)施的界定適用于年票制改革本身，各種非依貸款，融資建設(shè)的路橋設(shè)施，即始有收費(fèi)慣例，在年票制中也應(yīng)當(dāng)由收費(fèi)基數(shù)中去除。對(duì)此，《通知》的檢查范圍太小，應(yīng)將對(duì)“收費(fèi)點(diǎn)”的二次審批這種形式意義上的檢查擴(kuò)充為對(duì)實(shí)際收費(fèi)行為再次審批的實(shí)質(zhì)檢查。

(2)對(duì)各上市路橋公司進(jìn)行資產(chǎn)分解與重整。只有以公司貸款，增資擴(kuò)股(資本公積)修建的公用設(shè)施才是真正可以“經(jīng)營(yíng)”的公司資產(chǎn)。財(cái)政性公用設(shè)施實(shí)際是政府代表全民向公司托管的財(cái)產(chǎn)，經(jīng)費(fèi)應(yīng)由政府財(cái)政分擔(dān)，這部分財(cái)產(chǎn)既不能成為收費(fèi)的依據(jù)，更不能成為公司股東權(quán)的對(duì)象，承擔(dān)為公司股東分紅的營(yíng)利任務(wù)。對(duì)兩種公用設(shè)施的管理、經(jīng)營(yíng)收支必須由公司分帳進(jìn)行，甚至應(yīng)象保險(xiǎn)業(yè)那樣分業(yè)經(jīng)營(yíng)。

2.規(guī)范收費(fèi)用途與流程

國(guó)有路橋公司而言，收費(fèi)的目的應(yīng)僅限于償還貸款或其它融、保養(yǎng)路橋的必須開(kāi)支，不得作為福利開(kāi)支，至于此類(lèi)公司已上市，特別是有私人股東時(shí)，如何形成股東紅利的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，各股東僅僅針對(duì)投資入股，以投資修建公用設(shè)施擁有一定期限的營(yíng)利權(quán)、分紅權(quán)，而對(duì)入股以前已經(jīng)依貸款建成的設(shè)施無(wú)營(yíng)利權(quán)。至于是否允許以路橋收費(fèi)支持新路橋建設(shè)，筆者認(rèn)為，雖然我國(guó)交通部1996年的《公路經(jīng)營(yíng)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓管理辦法》中規(guī)定：公路經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓收入可用于公路投資項(xiàng)目，這意味著經(jīng)營(yíng)權(quán)中包含了為再投資的收費(fèi)權(quán)份額，但應(yīng)當(dāng)注意，這種收費(fèi)實(shí)際是公路使用人作為自公路的直接受益者而承擔(dān)的，相對(duì)一般公眾的對(duì)公路建設(shè)盡更多義務(wù)的，由路橋公司代征的特種稅收，與路橋收費(fèi)的性質(zhì)有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)與一般收費(fèi)分帳設(shè)立。用這些收費(fèi)修建的公用設(shè)施仍是財(cái)政公用設(shè)施，不是收費(fèi)公用設(shè)施。

3.稅收財(cái)政與福利制恢復(fù)與政府職責(zé)的嚴(yán)守

(1)政府職能應(yīng)首先體現(xiàn)在直接服務(wù)于公眾的福利事業(yè)，政府本身之工作條件次之，而政府營(yíng)利事業(yè)就更應(yīng)次之。財(cái)政能力應(yīng)優(yōu)先支持路橋等公用設(shè)施建設(shè)，絕不能借市場(chǎng)機(jī)制的補(bǔ)充機(jī)能介入而有意懈怠自身職責(zé)，本末倒置，甚至帶頭逐利。

(2)市場(chǎng)化機(jī)制引入及收費(fèi)水平以公用設(shè)施建造當(dāng)時(shí)財(cái)政水平與公用設(shè)施建設(shè)實(shí)際需要間的差距確定的，但在公用設(shè)施經(jīng)營(yíng)期間，一國(guó)經(jīng)濟(jì)水平與稅收財(cái)政能力往往也是與時(shí)俱進(jìn)的(也不排除暫時(shí)性滑坡)，公眾享有關(guān)于公用設(shè)施用益方面的福利也應(yīng)相應(yīng)同比增加，因市場(chǎng)化因素介入而在某些公用設(shè)施領(lǐng)域退出的福利機(jī)制也應(yīng)重新介入，逐步替代公用設(shè)施用益關(guān)系中使用人與經(jīng)營(yíng)間以使用―用費(fèi)為基礎(chǔ)的民事法律關(guān)系，在經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)，公用設(shè)施對(duì)社會(huì)公眾的收費(fèi)水平應(yīng)當(dāng)逐年降低，而由此形成的與經(jīng)營(yíng)者還貸及預(yù)期利潤(rùn)的差額應(yīng)由國(guó)家財(cái)政以逐年遞增的方式補(bǔ)貼。

參考文獻(xiàn)：

[1]王名揚(yáng):法國(guó)行政法[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社:1988，302-303

篇2

關(guān)鍵詞：消防法;自由裁量權(quán);特征;濫用的危害

一、消防自由裁量權(quán)的概念

1.自由裁量權(quán)的涵義。自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法的一個(gè)基本概念。世界上不少?lài)?guó)家對(duì)自由裁量權(quán)并無(wú)確切的界定，它們通常采取極廣泛的定義。《牛津法律大辭典》的解釋為：“自由裁量權(quán)，指根據(jù)具體情況作出決定或裁定的權(quán)限，其作出的決定應(yīng)是正義、公平、公正、平等和合理的。”英國(guó)法學(xué)家哈特和薩克斯認(rèn)為：“自由裁量權(quán)意味著在兩個(gè)或者兩個(gè)以上行動(dòng)方案中進(jìn)行選擇的權(quán)力，而這些方案中的每一個(gè)都認(rèn)為是得了許可的。”在公法中自由裁量權(quán)系指任何事情應(yīng)在當(dāng)局自由裁量權(quán)范圍內(nèi)去行使，而不是按照個(gè)人觀點(diǎn)去行事，應(yīng)按照法律行事，而不是隨心所欲。它應(yīng)該是法定的和固定的，而不是獨(dú)斷的、模糊的、幻想的，必須在所限制的范圍內(nèi)行使。

我國(guó)第一部行政法學(xué)教材《行政法概要》把自由裁量權(quán)作為一種采取行政措施行為的分類(lèi)并解釋為：“凡法律沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以按照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ模亲杂刹昧康男姓胧！?/p>

2.消防法中自由裁量權(quán)的概念。消防自由裁量權(quán)是指在消防法律法規(guī)沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定不夠具體、明確的情況下，公安消防機(jī)構(gòu)根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，在法律法規(guī)規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)具體情況，自行判斷行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力。

二、消防法中自由裁量權(quán)的特征

1.法定性。從權(quán)力的來(lái)源來(lái)看，消防自由裁量權(quán)來(lái)源于消防法律法規(guī)的直接規(guī)定，而不是公安消防機(jī)構(gòu)的“特權(quán)”。《消防法》第四條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院公安部門(mén)對(duì)全國(guó)的消防工作實(shí)施監(jiān)督管理，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府公安機(jī)關(guān)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的消防工作實(shí)施監(jiān)督管理，并由本級(jí)人民政府公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施。”據(jù)此可知，自由裁量權(quán)是一項(xiàng)法定權(quán)力。

2.專(zhuān)屬性。消防自由裁量權(quán)的專(zhuān)屬性來(lái)源于職權(quán)的法定性，除非法律明確規(guī)定，任何其他國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、企業(yè)、事業(yè)單位、組織、公民個(gè)人都不得行使或?qū)ζ湫惺菇o予不當(dāng)干預(yù)。

3.合法性。在消防法中，明確了在自由裁量權(quán)行為時(shí)可供選擇的內(nèi)容和方式，其行使必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，不得違背法律的明確規(guī)定，不得與法律、法規(guī)相抵觸，逾越法定界限將直接導(dǎo)致自由裁量權(quán)行為違法或無(wú)效。在沒(méi)有法律規(guī)定，或法律規(guī)定不具體、不明確時(shí)，自由裁量權(quán)受到消防立法目的、立法精神、社會(huì)公正等原則的限制。

4.自主選擇性。消防自由裁量權(quán)存在一定的自由度，在消防法律法規(guī)沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定不夠具體、明確的情況下，公安消防機(jī)構(gòu)可以根據(jù)情勢(shì)的需要，充分運(yùn)用消防管理經(jīng)驗(yàn)，對(duì)消防個(gè)案進(jìn)行判斷、斟酌和選擇，從而選擇適當(dāng)?shù)男袨閮?nèi)容和方式。

5.廣泛性。從權(quán)力的存在范圍來(lái)看，消防自由裁量權(quán)存在于具體行為的各個(gè)環(huán)節(jié)，不僅存在于實(shí)體規(guī)范中，還存在于程序規(guī)范中。同時(shí)，針對(duì)不同的情況，還有不同的表現(xiàn)形式。

6.效力特定性。從權(quán)力的效力來(lái)看，消防自由裁量權(quán)的效力具有特定性，只限于消防個(gè)案的處理，不具有普遍約束力。

三、消防法中的自由裁量權(quán)的合理性分析

1.立法者的有限理性。因?yàn)榉煞ㄒ?guī)是由立法者制定的，立法者認(rèn)識(shí)能力的有限性使其無(wú)法預(yù)見(jiàn)未來(lái)社會(huì)可能會(huì)發(fā)生的所有情況，這就使法律規(guī)則不能規(guī)定一切細(xì)節(jié)，把所有問(wèn)題都包括進(jìn)去。所以，賦予公安消防機(jī)構(gòu)以有限的自主選擇權(quán)，將嚴(yán)格的消防法律規(guī)則與消防自由裁量權(quán)結(jié)合起來(lái)就成了立法的一種必然選擇，這不僅可以彌補(bǔ)法律的漏洞和立法者因有限理性而產(chǎn)生的缺憾，而且更有利于立法目的的實(shí)現(xiàn)。

2.語(yǔ)言工具的局限性。法律需要通過(guò)語(yǔ)言來(lái)傳遞法律規(guī)范的內(nèi)容，但是作為法律載體的語(yǔ)言本身就存在模糊性，由于法律語(yǔ)言具有“模糊性”的特征，公安消防機(jī)構(gòu)在適用消防法律法規(guī)于具體行為的過(guò)程中，必然要對(duì)消防法律法規(guī)進(jìn)行解釋?zhuān)⒏鶕?jù)客觀事實(shí)選擇相應(yīng)法律條款，也必然會(huì)導(dǎo)致自由裁量權(quán)的產(chǎn)生。

3.法律的穩(wěn)定性與社會(huì)生活的急劇變化性的矛盾。法律界有句名言“法律從制定出來(lái)的時(shí)候就已經(jīng)過(guò)時(shí)了”，法律與社會(huì)生活總存在一定的差距，存在著法律的相對(duì)穩(wěn)定性與社會(huì)生活的多變性之間的矛盾，面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)生活，法律永遠(yuǎn)是滯后的。制定彈性法律條文可以解決這一問(wèn)題。這種方法不僅可以保持法律的穩(wěn)定性，同時(shí)又可以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展對(duì)法律寬嚴(yán)相濟(jì)的要求。當(dāng)然，這種方法是立法過(guò)程中非常理想的方法，因而也是立法過(guò)程中常用的方法，且無(wú)疑又為自由裁量權(quán)的存在提供了一個(gè)更好的空間。

4.行政權(quán)力的擴(kuò)張與膨脹。現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展與技術(shù)進(jìn)步要求政府盡最大可能去服務(wù)于社會(huì)，構(gòu)建“服務(wù)行政”。“服務(wù)行政”的范圍、領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，參與社會(huì)生活的方式更加積極，界限更加自由，包羅萬(wàn)象，無(wú)所不包。這種理念帶來(lái)了兩個(gè)現(xiàn)象，一個(gè)是權(quán)力的擴(kuò)張與膨脹，另一個(gè)是對(duì)已經(jīng)擴(kuò)張和膨脹的權(quán)力的監(jiān)督。鑒于此，我們自然會(huì)得出“權(quán)力必須以適當(dāng)?shù)姆绞郊右钥刂啤钡慕Y(jié)論。但現(xiàn)代行為十分自由的幅度，再加上其專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性和綜合性，使得控制權(quán)力的法律不可能完全窮盡事務(wù)的一切領(lǐng)域，許多事務(wù)還需要各機(jī)關(guān)部門(mén)根據(jù)具體情況和自己的意志與判斷去靈活處理，這樣，自由裁量權(quán)也就隨著權(quán)力的擴(kuò)張與膨脹而不斷的發(fā)展。

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篇3

    發(fā)生“醫(yī)療事故”的主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員。這里說(shuō)的“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”是指按照國(guó)務(wù)院1994年2月的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的機(jī)構(gòu)。這里所說(shuō)的“醫(yī)務(wù)人員”是指依法取得執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員,如醫(yī)師和護(hù)士等,他們必須在醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)。

    (二)行為的違法性

    “醫(yī)療事故”是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員因違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)而發(fā)生的事件。目前我國(guó)已經(jīng)頒布的醫(yī)療衛(wèi)生管理方面的法律、行政法規(guī)主要有:傳染病防治法及其實(shí)施辦法、母嬰保健法及其實(shí)施辦法、獻(xiàn)血法、職業(yè)病防治法、藥品管理法、精神藥品管理辦法、麻醉藥品管理辦法、血液制品管理?xiàng)l例、醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例等。衛(wèi)生部門(mén)以及相關(guān)部門(mén)還制定了一大批部門(mén)規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)。這些法律法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的工作依據(jù)和“指南”,醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員在自己的有關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)掌握相應(yīng)的規(guī)定,并遵循規(guī)定,以確保其執(zhí)業(yè)的合法。從醫(yī)療實(shí)踐看,最常用、最直接的是部門(mén)關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療行為管理的規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)。

    (三)過(guò)失造成患者人身?yè)p害

    “過(guò)失”造成的,即,是醫(yī)務(wù)人員的過(guò)失行為,而不是有傷害患者的主觀故意;對(duì)患者要有“人身?yè)p害”后果。這是判斷是否是醫(yī)療事故至關(guān)重要的一點(diǎn)。

篇4

自由裁量權(quán)在行政、司法等領(lǐng)域廣泛的存在，行政復(fù)議權(quán)作為行政權(quán)的一個(gè)分支,自然也有自由裁量權(quán)行使的空間。本文通過(guò)對(duì)行政復(fù)議在操作過(guò)程中自由裁量權(quán)的具體行使情況分析，勾畫(huà)出行政復(fù)議中自由裁量權(quán)的特征,進(jìn)而采取控權(quán)理論，對(duì)行政復(fù)議過(guò)程中的自由裁量權(quán)的行使設(shè)計(jì)制度進(jìn)行規(guī)制，以期在復(fù)議過(guò)程中更好的保護(hù)行政復(fù)議相對(duì)人的合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]行政復(fù)議自由裁量權(quán)司法審查

一、行政復(fù)議

我們所要談?wù)摰氖切姓?fù)議中的自由裁量權(quán)問(wèn)題，那么就不得不對(duì)行政復(fù)議做一個(gè)簡(jiǎn)單的闡述，以期望對(duì)行政復(fù)議制度有一個(gè)初步的了解。

在姜明安老師書(shū)中對(duì)行政復(fù)議作出如下定義：“行政復(fù)議是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法性、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是現(xiàn)代法治社會(huì)中解決行政爭(zhēng)議的方法之一，它與行政訴訟、行政賠償同屬行政救濟(jì)，是行政相對(duì)人保護(hù)自身合法權(quán)益的基本法律制度之一。”

行政復(fù)議是一種行政行為，但是它有不同于其他行政行為，它具有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：

1．行政復(fù)議所處理的爭(zhēng)議是行政爭(zhēng)議。這里的行政爭(zhēng)議主要是指行政主體在行政管理過(guò)程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對(duì)人發(fā)生的爭(zhēng)議，這種爭(zhēng)議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。行政復(fù)議是專(zhuān)門(mén)為解決行政爭(zhēng)議而設(shè)置的一種制度。

2.行政復(fù)議以具體行政行為為審查對(duì)象，并附帶審查部分抽象行政行為。行政主體作出的行政行為可以分為具體行政行為和抽象行政行為，前者如行政處罰、行政許可等行為，后者如制定和行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件等。我國(guó)行政復(fù)議以具體行政行為為審查對(duì)象，附帶審查抽象行政行為中的其他規(guī)范性文件，但不審查行政法規(guī)和規(guī)章。

3.行政復(fù)議主要采用書(shū)面審查的方式，必要時(shí)也可以通過(guò)聽(tīng)證的方式審理。書(shū)面審查的方式是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過(guò)審查雙方提交的書(shū)面證據(jù)材料，認(rèn)定案件的事實(shí)，判斷法律適用的正確性，從而作出行政復(fù)議決定。行政復(fù)議采用書(shū)面審查的目的，在于確保行政復(fù)議必要的行政效率。

行政復(fù)議是公民、法人或其他組織獲得行政救濟(jì)的一種重要途徑，它不僅能夠?yàn)楣竦暮戏?quán)益提供及時(shí)、高效的保障，而且還能夠?qū)崿F(xiàn)行政系統(tǒng)內(nèi)部的自我監(jiān)督。作為一種成本低廉、方便快捷的糾紛解決機(jī)制，行政復(fù)議制度為世界各國(guó)、各地區(qū)所廣泛采用，德國(guó)的異議審查制度、日本的行政不限審查制度、法國(guó)行政救濟(jì)制度（包括善意救濟(jì)和層級(jí)救濟(jì)）、英國(guó)的行政裁判所制度、美國(guó)的行政法官制度、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的訴愿制度等均大抵與行政復(fù)議制度相當(dāng)。

二、行政自由裁量權(quán)及在行政復(fù)議中的應(yīng)用

按具體行政行為受法律拘束的程度，可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機(jī)關(guān)在自由裁量行為中有一種特殊的權(quán)利，謂之為自由裁量權(quán)。所以簡(jiǎn)單地說(shuō)，行政自由裁量權(quán)就是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力，是行政機(jī)關(guān)常用的一種權(quán)力。行政自由裁量權(quán)相對(duì)于一般法定行政權(quán)來(lái)說(shuō)，是一種自由的權(quán)力，靈活性大，行政機(jī)關(guān)享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為，在何時(shí)何地行為，怎樣行為的廣泛自由。行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對(duì)的它具有行政權(quán)的國(guó)家意志性、法律性的一般特點(diǎn)，有其標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)，受合法性的限制。自由裁量是在法律法規(guī)規(guī)定的一定范圍內(nèi)的自由裁量，而不是完全沒(méi)有范圍沒(méi)有邊際的裁量，與毫無(wú)準(zhǔn)則限制完全不同。

行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政的必然要求。首先，行政自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率之必要。針對(duì)紛繁復(fù)雜、發(fā)展變化的各種社會(huì)現(xiàn)象，為使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢(shì)，對(duì)各種特殊、具體的社會(huì)問(wèn)題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應(yīng)有一定的自由選擇的余地。為此，我國(guó)的法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，以增強(qiáng)行政的能動(dòng)性，提高行政效率。其次，行政自由裁量權(quán)的存在是法律調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系之需要。面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，作出非常細(xì)致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度，促使行政機(jī)關(guān)靈活機(jī)動(dòng)地因人因事作出有效的行政管理。同時(shí)，行政自由裁量權(quán)也是一把雙刃劍，在缺乏程序約束及必要有效監(jiān)督的情形下又極易被濫用，對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成侵害。

談到行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)問(wèn)題，不得不從行政“疆域”說(shuō)起。在19世紀(jì)，西方國(guó)家大多數(shù)依照亞當(dāng)•斯密在《國(guó)富論》中闡述的自由貿(mào)易理論，實(shí)行自由放任政策，國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展主要依靠市場(chǎng)這只“看不見(jiàn)的手”進(jìn)行規(guī)制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那個(gè)時(shí)候，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識(shí)的英國(guó)人幾乎可能沒(méi)有意識(shí)到政府的存在而度過(guò)他的一生”。后來(lái)，行政的疆域突破了傳統(tǒng)的自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代的領(lǐng)域，擴(kuò)大到如下方面:(1)干預(yù)經(jīng)濟(jì)，對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制；(2)調(diào)控國(guó)內(nèi)國(guó)際貿(mào)易、管理國(guó)內(nèi)國(guó)際金融；(3)舉辦社會(huì)福利和社會(huì)保險(xiǎn)；(4)管理教育、文化和醫(yī)療衛(wèi)生；(5)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)；(6)保護(hù)、開(kāi)發(fā)和利用資源；(7)控制環(huán)境環(huán)境污染和改善人類(lèi)生活、生態(tài)環(huán)境；(8)監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益；(9)管理城市規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)；(10)直接組織大型工程建設(shè)和經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有企業(yè)等等。行政權(quán)的擴(kuò)張，使社會(huì)經(jīng)濟(jì)空前發(fā)展，但也帶來(lái)了一系列的問(wèn)題。

根據(jù)對(duì)行政復(fù)議及行政自由裁量權(quán)的以上論述，可以推導(dǎo)出自由裁量權(quán)在行政復(fù)議中應(yīng)用時(shí)的特點(diǎn)和出現(xiàn)的問(wèn)題：

1.行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)針對(duì)的是行政爭(zhēng)議而行使的。行政復(fù)議制度的設(shè)立是為了解決行政爭(zhēng)議，因此復(fù)議機(jī)關(guān)所享有的行政權(quán)的運(yùn)作主要是解決行政主體與相對(duì)人之間的矛盾，其自由裁量權(quán)具有特定性，只能針對(duì)呈現(xiàn)在復(fù)議機(jī)關(guān)面前的行政爭(zhēng)議案件。不同于行政主體享有的裁量權(quán)的范圍廣、自由度高的特點(diǎn)，更不同于司法中的裁量權(quán)，后者具有更為嚴(yán)格的適用標(biāo)準(zhǔn)和程序。

2.行政復(fù)議法為行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)的行使提供了許多條文基礎(chǔ)。如行政復(fù)議法的第三條第三項(xiàng)“審查申請(qǐng)行政復(fù)議的具體行政行為是否合法與適當(dāng)，擬定行政復(fù)議決定”,這一條文規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)被申請(qǐng)的具體行政行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性與合理性的審查，但是在實(shí)踐過(guò)程中很難判定什么是合理什么是不合理，沒(méi)有一個(gè)相對(duì)具體的判斷指引。第十七條“行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)不符合本法規(guī)定的行政復(fù)議申請(qǐng)，決定不予受理，并書(shū)面告知申請(qǐng)人”該條作出不予受理決定的審查標(biāo)準(zhǔn)并不明晰，預(yù)留了隨意裁量的空間。第二十二條“行政復(fù)議原則上采取書(shū)面審查的辦法，認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽(tīng)取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)。”事實(shí)上絕大多數(shù)都采用了書(shū)面審查的辦法，是否進(jìn)行調(diào)查、聽(tīng)取各方意見(jiàn)也取決于復(fù)議機(jī)構(gòu)的決定，隨意性極大。

3.行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)會(huì)受到來(lái)自司法機(jī)關(guān)及其他機(jī)關(guān)的牽制。復(fù)議機(jī)關(guān)相較于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)更加關(guān)注于自己的復(fù)議結(jié)果是否能被法院及其他機(jī)關(guān)認(rèn)可，因?yàn)槿绻话l(fā)現(xiàn)在復(fù)議過(guò)程中有違法違紀(jì)的行為，就會(huì)被依照行政復(fù)議法及其他相關(guān)法規(guī)追究法律任。并且被復(fù)議申請(qǐng)人依據(jù)行政訴訟法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此復(fù)議機(jī)關(guān)在運(yùn)用自己的自由裁量權(quán)對(duì)行政主體的自由裁量結(jié)果進(jìn)行審查時(shí)，是會(huì)考慮到法院和其他機(jī)關(guān)介入的因素。

三、對(duì)行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)規(guī)制的思考

（一）來(lái)自行政自我拘束原則的影響

所謂行政自我拘束原則，是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類(lèi)案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對(duì)有關(guān)行政相對(duì)人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。現(xiàn)代國(guó)家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。這一原則其實(shí)強(qiáng)調(diào)行政系統(tǒng)中行政權(quán)力運(yùn)行的統(tǒng)一性，要求同類(lèi)問(wèn)題相同處理。在行政裁量廣泛存在的今天，試圖讓法院運(yùn)用司法權(quán)審查行政疆域的每個(gè)角落是不現(xiàn)實(shí)的，有關(guān)行政管理方面的事務(wù)，也不是僅僅涉及到法律問(wèn)題，有些問(wèn)題包括了財(cái)政稅收環(huán)保土建等方面非常專(zhuān)業(yè)的問(wèn)題，讓法院來(lái)對(duì)這些領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)知識(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)肯定是自討苦吃，因此建立行政自我拘束的原則的意義就在于，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在作出決定之前必須考慮到自己以前對(duì)同類(lèi)問(wèn)題所持的觀點(diǎn)看法、采取的具體措施,被申請(qǐng)復(fù)議的行政機(jī)關(guān)對(duì)同類(lèi)問(wèn)題所持的觀點(diǎn)看法、采取的具體措施，進(jìn)而保證其自由裁量權(quán)能夠謹(jǐn)慎、斟酌地做出，特別是在一些專(zhuān)業(yè)知識(shí)很強(qiáng)的領(lǐng)域，根據(jù)這一原則制定出一套詳盡的操作性強(qiáng)的內(nèi)控機(jī)制，減少?gòu)?fù)議機(jī)關(guān)的裁量權(quán)異化的情況。

（二）對(duì)行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督

在大多數(shù)情況下，當(dāng)相對(duì)人沒(méi)有從復(fù)議機(jī)關(guān)那里得到公正、有效的救濟(jì)的時(shí)候，其最有可能的就是通過(guò)提起行政訴訟尋求司法保護(hù)。而且司法作為社會(huì)公平正義的最后一道防線,對(duì)行政權(quán)的控制的作用不容忽視。目前有很多老師和學(xué)者關(guān)于行政復(fù)議司法化進(jìn)行討論,有學(xué)者在總結(jié)出行政復(fù)議種種弊端(如:當(dāng)事人不愿申請(qǐng)行政復(fù)議，不愿意不敢提起行政訴訟的情況十分普遍；行政復(fù)議的救濟(jì)作用十分有限等等)后，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的行政法律救濟(jì)制度，完全可以將行政復(fù)議納入行政訴訟的范疇，并效仿法國(guó)體制，設(shè)立隸屬于中央政府的獨(dú)立行使行政審判權(quán)的行政法院系統(tǒng)，由行政法院統(tǒng)一行使對(duì)行政相對(duì)人的法律救濟(jì)權(quán)和對(duì)行政主體的法律監(jiān)督權(quán)。學(xué)生認(rèn)為，從法理學(xué)的角度說(shuō)存在即為合理，任何一項(xiàng)制度的存在都有其必要性，既然它能夠?yàn)榇蠖鄶?shù)國(guó)家所單獨(dú)采用必然有其合理的因素。所以學(xué)生對(duì)將行政復(fù)議制度并入行政訴訟，設(shè)立行政法院表示疑惑，如果行政法院隸屬于中央政府，那還不是不能做到完全跳出部門(mén)或系統(tǒng)的狹隘圈子，在設(shè)立制度進(jìn)行控制的時(shí)候并沒(méi)有預(yù)設(shè)相對(duì)較高的權(quán)力就是正確的、不受制約的。這樣做不是又使行政復(fù)議陷入了另一個(gè)大一點(diǎn)的圈子嗎?并且對(duì)根源于法國(guó)的這種制度能否在中國(guó)順利運(yùn)作表示質(zhì)疑。因此,許多學(xué)者認(rèn)為,當(dāng)務(wù)之急是推進(jìn)我國(guó)的司法改革進(jìn)程，逐步加強(qiáng)法院的獨(dú)立性，以使行政訴訟制度能充分發(fā)揮其功能,是法院能夠有效、有度的對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨檫M(jìn)行規(guī)制。

（三）完善行政責(zé)任制度，加強(qiáng)行政復(fù)議制度的專(zhuān)業(yè)化、獨(dú)立性

我國(guó)的行政復(fù)議法在第六章列入了法律責(zé)任的規(guī)定，目的在于明確復(fù)議機(jī)關(guān)及被申請(qǐng)機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，但這些條款在實(shí)際適用的時(shí)候效果并不明顯，具體規(guī)則不能很好的落實(shí)，問(wèn)題有部分源于條文本身的不夠具體和可操作性不強(qiáng)，在修訂復(fù)議法時(shí)應(yīng)當(dāng)明確追究法律責(zé)任的具體機(jī)關(guān)、操作規(guī)程等程序規(guī)定。如前所述，不能因?yàn)樾姓?fù)議制度在現(xiàn)實(shí)中遇到了一些問(wèn)題，就否定這一制度的積極意義，針對(duì)復(fù)議制度遇到的具體問(wèn)題可以通過(guò)修改法律、制定實(shí)施細(xì)則等來(lái)加以完善。針對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的獨(dú)立性問(wèn)題，學(xué)生認(rèn)為絕對(duì)的獨(dú)立是不存在的，復(fù)議機(jī)關(guān)在隸屬于政府的同時(shí)可以引入一些程序性規(guī)定，如聽(tīng)證、專(zhuān)家咨詢(xún)會(huì)、程序公開(kāi)等制度，使復(fù)議申請(qǐng)人能夠充分的在復(fù)議作出結(jié)果之前發(fā)表自己的看法，“讓別人聽(tīng)到自己的呼喊聲”。從訴訟法的角度我們知道，程序正義之所以重要，并不在于它一定會(huì)帶來(lái)真正公平正義的結(jié)果，而在于它使當(dāng)事人能切實(shí)感覺(jué)到自己受到尊重，自己的意見(jiàn)能夠正確順暢的表達(dá)。關(guān)于經(jīng)費(fèi)問(wèn)題，這涉及到財(cái)政稅收方面的專(zhuān)業(yè)性問(wèn)題，切實(shí)可行的方法是在有關(guān)學(xué)者提出基本方案后，將方案交由相關(guān)部門(mén)論證，最終的目標(biāo)是能夠保證全國(guó)的復(fù)議機(jī)關(guān)都有獨(dú)立的經(jīng)費(fèi)保障，可以裁減基層的復(fù)議機(jī)關(guān),達(dá)到精簡(jiǎn)高效的機(jī)構(gòu)設(shè)置。針對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)人員專(zhuān)業(yè)化的問(wèn)題，很多老師提出以下的觀點(diǎn)“建立行政復(fù)議人員的任職資格制度，將這些人員的選用納入國(guó)家司法考試的范圍”，提高復(fù)議人員的法律素養(yǎng)保證他們的任職資格，是控制裁量權(quán)不適當(dāng)運(yùn)用的有效手段。

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[6]趙肖筠、張建康：《論行政自由裁量的司法審查》，載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第4期,。

篇5

自由裁量權(quán)在行政、司法等領(lǐng)域廣泛的存在，行政復(fù)議權(quán)作為行政權(quán)的一個(gè)分支，自然也有自由裁量權(quán)行使的空間。本文通過(guò)對(duì)行政復(fù)議在操作過(guò)程中自由裁量權(quán)的具體行使情況分析，勾畫(huà)出行政復(fù)議中自由裁量權(quán)的特征，進(jìn)而采取控權(quán)理論，對(duì)行政復(fù)議過(guò)程中的自由裁量權(quán)的行使設(shè)計(jì)制度進(jìn)行規(guī)制，以期在復(fù)議過(guò)程中更好的保護(hù)行政復(fù)議相對(duì)人的合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]

行政復(fù)議

自由裁量權(quán)

司法審查

一、 行政復(fù)議

我們所要談?wù)摰氖切姓?fù)議中的自由裁量權(quán)問(wèn)題，那么就不得不對(duì)行政復(fù)議做一個(gè)簡(jiǎn)單的闡述，以期望對(duì)行政復(fù)議制度有一個(gè)初步的了解。

在姜明安老師書(shū)中對(duì)行政復(fù)議作出如下定義：“行政復(fù)議是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法性、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是現(xiàn)代法治社會(huì)中解決行政爭(zhēng)議的方法之一，它與行政訴訟、行政賠償同屬行政救濟(jì)，是行政相對(duì)人保護(hù)自身合法權(quán)益的基本法律制度之一。”

行政復(fù)議是一種行政行為，但是它有不同于其他行政行為，它具有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：

1．行政復(fù)議所處理的爭(zhēng)議是行政爭(zhēng)議。這里的行政爭(zhēng)議主要是指行政主體在行政管理過(guò)程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對(duì)人發(fā)生的爭(zhēng)議，這種爭(zhēng)議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。行政復(fù)議是專(zhuān)門(mén)為解決行政爭(zhēng)議而設(shè)置的一種制度。

2. 行政復(fù)議以具體行政行為為審查對(duì)象，并附帶審查部分抽象行政行為。行政主體作出的行政行為可以分為具體行政行為和抽象行政行為，前者如行政處罰、行政許可等行為，后者如制定和行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件等。我國(guó)行政復(fù)議以具體行政行為為審查對(duì)象，附帶審查抽象行政行為中的其他規(guī)范性文件，但不審查行政法規(guī)和規(guī)章。

3. 行政復(fù)議主要采用書(shū)面審查的方式，必要時(shí)也可以通過(guò)聽(tīng)證的方式審理。書(shū)面審查的方式是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過(guò)審查雙方提交的書(shū)面證據(jù)材料，認(rèn)定案件的事實(shí)，判斷法律適用的正確性，從而作出行政復(fù)議決定。行政復(fù)議采用書(shū)面審查的目的，在于確保行政復(fù)議必要的行政效率。

行政復(fù)議是公民、法人或其他組織獲得行政救濟(jì)的一種重要途徑，它不僅能夠?yàn)楣竦暮戏?quán)益提供及時(shí)、高效的保障，而且還能夠?qū)崿F(xiàn)行政系統(tǒng)內(nèi)部的自我監(jiān)督。作為一種成本低廉、方便快捷的糾紛解決機(jī)制，行政復(fù)議制度為世界各國(guó)、各地區(qū)所廣泛采用，德國(guó)的異議審查制度、日本的行政不限審查制度、法國(guó)行政救濟(jì)制度（包括善意救濟(jì)和層級(jí)救濟(jì)）、英國(guó)的行政裁判所制度、美國(guó)的行政法官制度、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的訴愿制度等均大抵與行政復(fù)議制度相當(dāng)。

二、 行政自由裁量權(quán)及在行政復(fù)議中的應(yīng)用

按具體行政行為受法律拘束的程度，可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機(jī)關(guān)在自由裁量行為中有一種特殊的權(quán)利，謂之為自由裁量權(quán)。所以簡(jiǎn)單地說(shuō)，行政自由裁量權(quán)就是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力，是行政機(jī)關(guān)常用的一種權(quán)力。行政自由裁量權(quán)相對(duì)于一般法定行政權(quán)來(lái)說(shuō)，是一種自由的權(quán)力，靈活性大，行政機(jī)關(guān)享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為，在何時(shí)何地行為，怎樣行為的廣泛自由。行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對(duì)的它具有行政權(quán)的國(guó)家意志性、法律性的一般特點(diǎn)，有其標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)，受合法性的限制。自由裁量是在法律法規(guī)規(guī)定的一定范圍內(nèi)的自由裁量，而不是完全沒(méi)有范圍沒(méi)有邊際的裁量，與毫無(wú)準(zhǔn)則限制完全不同。

行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政的必然要求。首先，行政自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率之必要。針對(duì)紛繁復(fù)雜、發(fā)展變化的各種社會(huì)現(xiàn)象，為使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢(shì)，對(duì)各種特殊、具體的社會(huì)問(wèn)題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應(yīng)有一定的自由選擇的余地。為此，我國(guó)的法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，以增強(qiáng)行政的能動(dòng)性，提高行政效率。其次，行政自由裁量權(quán)的存在是法律調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系之需要。面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，作出非常細(xì)致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度，促使行政機(jī)關(guān)靈活機(jī)動(dòng)地因人因事作出有效的行政管理。同時(shí)，行政自由裁量權(quán)也是一把雙刃劍，在缺乏程序約束及必要有效監(jiān)督的情形下又極易被濫用，對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成侵害。

談到行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)問(wèn)題，不得不從行政“疆域”說(shuō)起。在19世紀(jì)，西方國(guó)家大多數(shù)依照亞當(dāng)斯密在《國(guó)富論》中闡述的自由貿(mào)易理論，實(shí)行自由放任政策，國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展主要依靠市場(chǎng)這只“看不見(jiàn)的手”進(jìn)行規(guī)制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那個(gè)時(shí)候，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識(shí)的英國(guó)人幾乎可能沒(méi)有意識(shí)到政府的存在而度過(guò)他的一生”。后來(lái)，行政的疆域突破了傳統(tǒng)的自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代的領(lǐng)域，擴(kuò)大到如下方面:(1)干預(yù)經(jīng)濟(jì)，對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制；(2)調(diào)控國(guó)內(nèi)國(guó)際貿(mào)易、管理國(guó)內(nèi)國(guó)際金融；(3)舉辦社會(huì)福利和社會(huì)保險(xiǎn)；(4)管理教育、文化和醫(yī)療衛(wèi)生；(5)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)；(6)保護(hù)、開(kāi)發(fā)和利用資源；(7)控制環(huán)境環(huán)境污染和改善人類(lèi)生活、生態(tài)環(huán)境；(8)監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益；(9)管理城市規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)；(10)直接組織大型工程建設(shè)和經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有企業(yè)等等。 行政權(quán)的擴(kuò)張，使社會(huì)經(jīng)濟(jì)空前發(fā)展，但也帶來(lái)了一系列的問(wèn)題。

根據(jù)對(duì)行政復(fù)議及行政自由裁量權(quán)的以上論述，可以推導(dǎo)出自由裁量權(quán)在行政復(fù)議中應(yīng)用時(shí)的特點(diǎn)和出現(xiàn)的問(wèn)題：

1. 行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)針對(duì)的是行政爭(zhēng)議而行使的。行政復(fù)議制度的設(shè)立是為了解決行政爭(zhēng)議，因此復(fù)議機(jī)關(guān)所享有的行政權(quán)的運(yùn)作主要是解決行政主體與相對(duì)人之間的矛盾，其自由裁量權(quán)具有特定性，只能針對(duì)呈現(xiàn)在復(fù)議機(jī)關(guān)面前的行政爭(zhēng)議案件。不同于行政主體享有的裁量權(quán)的范圍廣、自由度高的特點(diǎn)，更不同于司法中的裁量權(quán)，后者具有更為嚴(yán)格的適用標(biāo)準(zhǔn)和程序。

2. 行政復(fù)議法為行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)的行使提供了許多條文基礎(chǔ)。如行政復(fù)議法的第三條第三項(xiàng)“審查申請(qǐng)行政復(fù)議的具體行政行為是否合法與適當(dāng)，擬定行政復(fù)議決定”，這一條文規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)被申請(qǐng)的具體行政行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性與合理性的審查，但是在實(shí)踐過(guò)程中很難判定什么是合理什么是不合理，沒(méi)有一個(gè)相對(duì)具體的判斷指引。第十七條“行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)不符合本法規(guī)定的行政復(fù)議申請(qǐng)，決定不予受理，并書(shū)面告知申請(qǐng)人”該條作出不予受理決定的審查標(biāo)準(zhǔn)并不明晰，預(yù)留了隨意裁量的空間。第二十二條“行政復(fù)議原則上采取書(shū)面審查的辦法，認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽(tīng)取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)。”事實(shí)上絕大多數(shù)都采用了書(shū)面審查的辦法，是否進(jìn)行調(diào)查、聽(tīng)取各方意見(jiàn)也取決于復(fù)議機(jī)構(gòu)的決定，隨意性極大。

3. 行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)會(huì)受到來(lái)自司法機(jī)關(guān)及其他機(jī)關(guān)的牽制。復(fù)議機(jī)關(guān)相較于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)更加關(guān)注于自己的復(fù)議結(jié)果是否能被法院及其他機(jī)關(guān)認(rèn)可，因?yàn)槿绻话l(fā)現(xiàn)在復(fù)議過(guò)程中有違法違紀(jì)的行為，就會(huì)被依照行政復(fù)議法及其他相關(guān)法規(guī)追究法律任。并且被復(fù)議申請(qǐng)人依據(jù)行政訴訟法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此復(fù)議機(jī)關(guān)在運(yùn)用自己的自由裁量權(quán)對(duì)行政主體的自由裁量結(jié)果進(jìn)行審查時(shí)，是會(huì)考慮到法院和其他機(jī)關(guān)介入的因素。

三、對(duì)行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)規(guī)制的思考 （一）來(lái)自行政自我拘束原則的影響

所謂行政自我拘束原則，是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類(lèi)案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對(duì)有關(guān)行政相對(duì)人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。現(xiàn)代國(guó)家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。這一原則其實(shí)強(qiáng)調(diào)行政系統(tǒng)中行政權(quán)力運(yùn)行的統(tǒng)一性，要求同類(lèi)問(wèn)題相同處理。在行政裁量廣泛存在的今天，試圖讓法院運(yùn)用司法權(quán)審查行政疆域的每個(gè)角落是不現(xiàn)實(shí)的，有關(guān)行政管理方面的事務(wù)，也不是僅僅涉及到法律問(wèn)題，有些問(wèn)題包括了財(cái)政稅收環(huán)保土建等方面非常專(zhuān)業(yè)的問(wèn)題，讓法院來(lái)對(duì)這些領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)知識(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)肯定是自討苦吃，因此建立行政自我拘束的原則的意義就在于，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在作出決定之前必須考慮到自己以前對(duì)同類(lèi)問(wèn)題所持的觀點(diǎn)看法、采取的具體措施，被申請(qǐng)復(fù)議的行政機(jī)關(guān)對(duì)同類(lèi)問(wèn)題所持的觀點(diǎn)看法、采取的具體措施，進(jìn)而保證其自由裁量權(quán)能夠謹(jǐn)慎、斟酌地做出，特別是在一些專(zhuān)業(yè)知識(shí)很強(qiáng)的領(lǐng)域，根據(jù)這一原則制定出一套詳盡的操作性強(qiáng)的內(nèi)控機(jī)制，減少?gòu)?fù)議機(jī)關(guān)的裁量權(quán)異化的情況。

（二）對(duì)行政復(fù)議中的自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督

在大多數(shù)情況下，當(dāng)相對(duì)人沒(méi)有從復(fù)議機(jī)關(guān)那里得到公正、有效的救濟(jì)的時(shí)候，其最有可能的就是通過(guò)提起行政訴訟尋求司法保護(hù)。而且司法作為社會(huì)公平正義的最后一道防線，對(duì)行政權(quán)的控制的作用不容忽視。目前有很多老師和學(xué)者關(guān)于行政復(fù)議司法化進(jìn)行討論，有學(xué)者在總結(jié)出行政復(fù)議種種弊端(如:當(dāng)事人不愿申請(qǐng)行政復(fù)議，不愿意不敢提起行政訴訟的情況十分普遍；行政復(fù)議的救濟(jì)作用十分有限等等)后，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的行政法律救濟(jì)制度，完全可以將行政復(fù)議納入行政訴訟的范疇，并效仿法國(guó)體制，設(shè)立隸屬于中央政府的獨(dú)立行使行政審判權(quán)的行政法院系統(tǒng)，由行政法院統(tǒng)一行使對(duì)行政相對(duì)人的法律救濟(jì)權(quán)和對(duì)行政主體的法律監(jiān)督權(quán)。學(xué)生認(rèn)為，從法理學(xué)的角度說(shuō)存在即為合理，任何一項(xiàng)制度的存在都有其必要性，既然它能夠?yàn)榇蠖鄶?shù)國(guó)家所單獨(dú)采用必然有其合理的因素。所以學(xué)生對(duì)將行政復(fù)議制度并入行政訴訟，設(shè)立行政法院表示疑惑，如果行政法院隸屬于中央政府，那還不是不能做到完全跳出部門(mén)或系統(tǒng)的狹隘圈子，在設(shè)立制度進(jìn)行控制的時(shí)候并沒(méi)有預(yù)設(shè)相對(duì)較高的權(quán)力就是正確的、不受制約的。這樣做不是又使行政復(fù)議陷入了另一個(gè)大一點(diǎn)的圈子嗎? 并且對(duì)根源于法國(guó)的這種制度能否在中國(guó)順利運(yùn)作表示質(zhì)疑。因此，許多學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是推進(jìn)我國(guó)的司法改革進(jìn)程，逐步加強(qiáng)法院的獨(dú)立性，以使行政訴訟制度能充分發(fā)揮其功能，是法院能夠有效、有度的對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨檫M(jìn)行規(guī)制。

（三）完善行政責(zé)任制度，加強(qiáng)行政復(fù)議制度的專(zhuān)業(yè)化、獨(dú)立性

我國(guó)的行政復(fù)議法在第六章列入了法律責(zé)任的規(guī)定，目的在于明確復(fù)議機(jī)關(guān)及被申請(qǐng)機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，但這些條款在實(shí)際適用的時(shí)候效果并不明顯，具體規(guī)則不能很好的落實(shí)，問(wèn)題有部分源于條文本身的不夠具體和可操作性不強(qiáng)，在修訂復(fù)議法時(shí)應(yīng)當(dāng)明確追究法律責(zé)任的具體機(jī)關(guān)、操作規(guī)程等程序規(guī)定。如前所述，不能因?yàn)樾姓?fù)議制度在現(xiàn)實(shí)中遇到了一些問(wèn)題，就否定這一制度的積極意義，針對(duì)復(fù)議制度遇到的具體問(wèn)題可以通過(guò)修改法律、制定實(shí)施細(xì)則等來(lái)加以完善。針對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的獨(dú)立性問(wèn)題，學(xué)生認(rèn)為絕對(duì)的獨(dú)立是不存在的，復(fù)議機(jī)關(guān)在隸屬于政府的同時(shí)可以引入一些程序性規(guī)定，如聽(tīng)證、專(zhuān)家咨詢(xún)會(huì)、程序公開(kāi)等制度，使復(fù)議申請(qǐng)人能夠充分的在復(fù)議作出結(jié)果之前發(fā)表自己的看法，“讓別人聽(tīng)到自己的呼喊聲”。從訴訟法的角度我們知道，程序正義之所以重要，并不在于它一定會(huì)帶來(lái)真正公平正義的結(jié)果，而在于它使當(dāng)事人能切實(shí)感覺(jué)到自己受到尊重，自己的意見(jiàn)能夠正確順暢的表達(dá)。關(guān)于經(jīng)費(fèi)問(wèn)題，這涉及到財(cái)政稅收方面的專(zhuān)業(yè)性問(wèn)題，切實(shí)可行的方法是在有關(guān)學(xué)者提出基本方案后，將方案交由相關(guān)部門(mén)論證，最終的目標(biāo)是能夠保證全國(guó)的復(fù)議機(jī)關(guān)都有獨(dú)立的經(jīng)費(fèi)保障，可以裁減基層的復(fù)議機(jī)關(guān)，達(dá)到精簡(jiǎn)高效的機(jī)構(gòu)設(shè)置。針對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)人員專(zhuān)業(yè)化的問(wèn)題，很多老師提出以下的觀點(diǎn)“建立行政復(fù)議人員的任職資格制度，將這些人員的選用納入國(guó)家司法考試的范圍”，提高復(fù)議人員的法律素養(yǎng)保證他們的任職資格，是控制裁量權(quán)不適當(dāng)運(yùn)用的有效手段。

參考文獻(xiàn)

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[4] 胡亞球、陳迎：《論行政自由裁量權(quán)的司法控制》，載《法商研究》2001 年第4 期。

[5] 楊建順：《論行政裁量與司法審查- 兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003 年第1期。

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