職工條例規(guī)定精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇職工條例規(guī)定，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

    當(dāng)事人大部分不知情元月3日晚7點多鐘，市民陳先生駕車行駛到離太平南路和娃娃橋路口還有100米左右時，與前面一輛揚州牌照的越野車追尾。因車損都比較小，當(dāng)時雙方都希望小事化了，經(jīng)協(xié)商各自負(fù)責(zé)自己的車損。但后來，陳先生還是向122報案。昨天，陳先生才到保險公司估完價，到交警二大隊來確認(rèn)事故經(jīng)過。當(dāng)記者告訴他遇上這樣的情況可以直接向保險公司報案以后，他立馬就發(fā)出感慨：這樣太好了，那民警也不要去現(xiàn)場，自己也不要來交警大隊，少跑很多路。

    據(jù)悉，像陳先生這樣的事故屬于當(dāng)事人依法自行處理的交通事故，完全可以直接撥打保險公司的報警電話，保險公司也應(yīng)該按照有關(guān)程序?qū)Υ诉M行處理。隨之，記者采訪了十多位前來處理事故的當(dāng)事人，其中只有1個人聽說過可以直接向保險公司報案，但不知道具體操作程序，其他當(dāng)事人根本不知道有這回事。

    交警省時省力緩解交通針對這三類事故可以直接向保險公司報案索賠的情形，事故組民警一口氣說出了3個優(yōu)點：省時省力緩解交通。據(jù)事故民警介紹，一般情況下，像這種類型的事故，都是沒有人受傷的，車損也不會很大。如果當(dāng)事人撥打122以后，民警到現(xiàn)場勘查完畢，一直到雙方撤離，大約要10分鐘；別小看這10分鐘時間，如果在中山東路這種車流量比較大的路段，路堵10分鐘會積壓200多輛車子，需要60分鐘的時間來排空；而當(dāng)事人不僅要等待民警查看現(xiàn)場，而且還要到交警大隊跑一趟確認(rèn)事故經(jīng)過。如果當(dāng)事人直接向保險公司報案，交警就不用到現(xiàn)場了，如果能及時撤離現(xiàn)場的話，也不至于路堵，最主要的是當(dāng)事人直接到保險公司估價理賠，要少跑好幾趟路。

    據(jù)悉，我市每天發(fā)生這三類事故的總量不少于80起，絕大部分車主都會先撥打122報警。主要原因就是很多車主還不知情；還有一部分車主不相信有這回事，一定要打122詢問一下，而作為警察只要有人撥了122就必須到現(xiàn)場勘查。保險公司擔(dān)心不良車主騙保元月11日下午5點10分左右，吳先生駕車在中山東路小區(qū)行駛的時候，擦到了小區(qū)花壇，不僅把車身擦傷了，而且車輛防撞鏈條也損壞了。知道此類情況可以直接向保險公司索賠的吳先生立即撥打了保險公司的電話，但保險公司要求他打122，原因是目前該保險公司還只能按照元旦前的程序理賠。

篇2

「關(guān)鍵詞轉(zhuǎn)投資，轉(zhuǎn)投資限制，凈資產(chǎn)，法律責(zé)任

目前，我國涉及到轉(zhuǎn)投資問題的法律規(guī)范主要有《公司法》、《商業(yè)銀行法》和《保險法》等。《商業(yè)銀行法》第42條第2款規(guī)定：“商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)而取得的不動產(chǎn)或者股票，應(yīng)當(dāng)自取得之日起一年內(nèi)予以處分。”該法第43條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資與非自用不動產(chǎn)。商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資。”《保險法》第105條第2、3款規(guī)定：“保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融證券和國務(wù)院規(guī)定的其他資金運用形式。保險公司的資金不得由于設(shè)立證券經(jīng)營機構(gòu)，不得用于設(shè)立保險業(yè)以外的企業(yè)。”《公司法》第12條規(guī)定：“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔(dān)責(zé)任；公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累積投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。”縱觀現(xiàn)有調(diào)整轉(zhuǎn)投資的法律規(guī)范，可以得出以下結(jié)論：（1）除商業(yè)銀行、保險公司以外的一般公司可以進行轉(zhuǎn)投資，但其限額累計不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％；但有兩個例外：國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司不受轉(zhuǎn)投資限額的限制；接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本不包括在限額之內(nèi)。（2）商業(yè)銀行絕對不得向銀行以外的其它企業(yè)轉(zhuǎn)投資，但超越中國范圍的除外；保險公司也被嚴(yán)格限制進行轉(zhuǎn)投資。

由于本文主要從公司法的角度對轉(zhuǎn)投資的限制性條款進行分析和探討，因此對《商業(yè)銀行法》、《保險法》等相關(guān)條款僅作介紹，不作深入探討。

（一）公司可否向合伙企業(yè)或無限責(zé)任性質(zhì)的公司轉(zhuǎn)投資？

由于《公司法》第12條沒有明確的規(guī)定，因此存在很大爭議。我國《公司法》規(guī)定了公司可以采取有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式，它們都承擔(dān)有限責(zé)任。因而一公司向另一公司轉(zhuǎn)投資是法律所允許的，但由于我國不存在無限責(zé)任性質(zhì)的公司，因而焦點集中在合伙企業(yè)上。我國《民法通則》第52條規(guī)定，企業(yè)法人可以和企業(yè)、事業(yè)單位共同出資，組成不具備法人條件的聯(lián)營，即“合伙型”聯(lián)營（見民訴法實施意見第40條）合伙型聯(lián)營先以聯(lián)營企業(yè)的財產(chǎn)清償債務(wù)，聯(lián)營體的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，聯(lián)營成員應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。依《民法通則》，公司可以成為合伙人。雖然《公司法》和《公司登記管理條例》沒有明確的規(guī)定，但似乎應(yīng)理解為不能向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資，因而產(chǎn)生了矛盾，實踐中的分歧較大。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，《公司法》第12條的規(guī)定實際上是禁止向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資的，其立法目的是防止公司因轉(zhuǎn)投資行為成為其他公司無限責(zé)任股東或合伙企業(yè)的合伙人后，所負(fù)債務(wù)可能大于所投資的金額，進而影響本公司資本及運營，故加以禁止，以期保護公司股東和債權(quán)人的利益，⑴同時，也有學(xué)者認(rèn)為，公司法應(yīng)明確規(guī)定公司不得成為合伙人的理由并非公司不具備無限責(zé)任能力。因為公司的有限責(zé)任并不是公司本身責(zé)任的有限，而是指公司股東責(zé)任的有限；只要股東履行完出資義務(wù)，股東即不再對公司的債務(wù)負(fù)責(zé)。公司作為獨立的法律主體同其他主體一樣，應(yīng)以自己的全部財產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)，在此意義上，公司責(zé)任是無限的。⑵只是資產(chǎn)雄厚的公司法人若成為合伙人，會成為債權(quán)人首選的追償目標(biāo)，可能潛在地影響公司正常地經(jīng)營，使其背上沉重地債務(wù)包袱，甚至破產(chǎn)，從而危及股東和債權(quán)人的利益。但也有學(xué)者持不同意見。方流芳教授認(rèn)為，由于《公司法》和《公司登記管理條例》對公司能否成為合伙人并無明文規(guī)定，依普通法和特別法的適用規(guī)則，除非有特殊規(guī)定，公司行為能力可適用民法，因為《民法通則》允許公司成為合伙人，那么，“推定公司法存有禁止公司為合伙人的意圖是言而無據(jù)的。”⑶

筆者認(rèn)為，《公司法》沒有必要禁止公司向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資，理由是：（1）公司作為獨立的法人，具有獨立的法人資格，有權(quán)自主決定經(jīng)營活動以及是否對外投資。股東履行完出資義務(wù)后，公司取得全部的法人財產(chǎn)權(quán)。在非惡意的情形下可以自主支配公司的財產(chǎn)。（2）公司對合伙組織進行投資而加入合伙后，以公司資產(chǎn)對合伙企業(yè)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這種對合伙組織債務(wù)承擔(dān)的無限責(zé)任并不與公司作為獨立法人最終承擔(dān)有限責(zé)任相矛盾，并不影響到股東對公司的有限責(zé)任。在市場經(jīng)濟條件下，公司作為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的經(jīng)濟實體，其生存與發(fā)展本身就具有一定的風(fēng)險性。公司對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任后可能造成公司資產(chǎn)流失，但這是公司進行生產(chǎn)經(jīng)營所面臨的經(jīng)營風(fēng)險，只要投資策略、經(jīng)營方針正確，健全其他方面的機制，這些問題都能得到解決。不能因為懼怕企業(yè)可能會承擔(dān)無限連帶責(zé)任而對公司經(jīng)營大加干涉，從而不利于公司的自由競爭及資源的合理配置。依據(jù)意思自治的原則，不應(yīng)對公司投資進行過多干預(yù)，限制，因而沒有必要禁止公司向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)投資。（3）允許公司對合伙企業(yè)進行轉(zhuǎn)投資，有國外立法例可循。如美國1991年修訂的標(biāo)準(zhǔn)商事公司法第3.02-（9）條規(guī)定，公司可以“成為任何合伙組織、聯(lián)營組織、信托組織或其他實體的發(fā)起人、合伙人、成員、聯(lián)營人或者是上述實體的經(jīng)理。

（二）公司能否轉(zhuǎn)投資于其他企業(yè)法人？

對公司能否轉(zhuǎn)投資于其他企業(yè)法人這個問題，我國《公司法》第12條未作明確規(guī)定。在當(dāng)前我國的現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，企業(yè)法人包括公司企業(yè)法人和非公司企業(yè)法人兩類。依我國公司法的相關(guān)規(guī)定，公司企業(yè)法人包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，有限責(zé)任公司股東以其出資額為限對公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（見《公司法》第3條）。非公司企業(yè)法人，按《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，主要指全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人。全民所有制企業(yè)法人以國家授予它經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，集體所有制企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。（見《民法通則》第41、48條）由此可見，非公司企業(yè)法人的投資者對所投資的企業(yè)是承擔(dān)有限責(zé)任。如果說立法者是基于使公司避免承擔(dān)無限責(zé)任的考慮，那么有限責(zé)任公司向非公司形式的企業(yè)法人投資，并不與其本意相悖，因為投資者對企業(yè)法人債務(wù)的承擔(dān)亦是一種有限責(zé)任。故在企業(yè)法人存在公司與非公司兩種形態(tài)的情況下，不能將公司轉(zhuǎn)投資的對象只限于公司法所稱的兩類公司。⑷

但也有學(xué)者認(rèn)為，對公司轉(zhuǎn)投資的對象應(yīng)作嚴(yán)格解釋。第12條的立法意旨不僅在于禁止公司成為無限責(zé)任經(jīng)濟組織成員，還在于避免公司向其他有限責(zé)任形式公司進行過多的投資活動。因為公司往往在其轉(zhuǎn)投資業(yè)務(wù)以外另有其設(shè)立目的和經(jīng)營范圍，過多的投資活動尤其是長期投資，往往會影響公司的經(jīng)營能力，致使其財務(wù)周轉(zhuǎn)易出現(xiàn)困境，從而影響其設(shè)立目的的實現(xiàn)。同時，在我國現(xiàn)行法制下，公司是否有向非公司企業(yè)法人投資的空間，值得懷疑。⑸

（三）未對轉(zhuǎn)投資所產(chǎn)生的公司間相互關(guān)系加以調(diào)整和規(guī)范

《公司法》第12條僅對接受投資的主體及投資數(shù)額加以限制，而未對由此所產(chǎn)生的公司間相互關(guān)系加以調(diào)整，因此一些現(xiàn)實問題無法可以的狀況也時有出現(xiàn)。《公司法》第12條對轉(zhuǎn)投資的限制是單向的，即只考慮到轉(zhuǎn)投資對投資公司的影響，而未考慮到接受投資的公司因而會發(fā)生資本結(jié)構(gòu)、股份表決權(quán)分布上的變化，尤其未對由此而引起的特殊關(guān)聯(lián)公司之間的關(guān)系加以調(diào)整，這無疑顯得非常粗略。實際上，對投資公司的投資行為的限制并不能清除公司轉(zhuǎn)投資所產(chǎn)生的弊端；重要的也是關(guān)鍵的另一方面，須對公司因轉(zhuǎn)投資所形成的相互關(guān)系予以法律調(diào)整。⑹縱觀世界各國立法，各國已由早期的單純規(guī)制向綜合規(guī)制方向發(fā)展，即由早期單純偏重轉(zhuǎn)投資行為對投資公司及其債權(quán)人利益的影響，轉(zhuǎn)向考慮轉(zhuǎn)投資行為對接受方的股權(quán)結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的消極影響及由此可能引發(fā)的股東表決權(quán)濫用等問題，開始對轉(zhuǎn)投資形成的各種關(guān)系加以綜合調(diào)整。⑺如法國商事公司法第358條規(guī)定：如果一公司擁有另一公司10％以上的股份或10％以上資產(chǎn)時，后者不得擁有前者任何股份或資產(chǎn)，否則必須在法定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓，并不得享有表決權(quán)。若公司持有另一公司低于或等于10％的股份或資產(chǎn)時，后者也只能持有低于或等于10％的股份或資產(chǎn)。德國股份公司法第328條規(guī)定，一股份公司與另一企業(yè)相互參股的，其中一企業(yè)應(yīng)按法律規(guī)定發(fā)出通知，方可對屬于它的另一企業(yè)所持有股票的四分之一行使股份權(quán)。

（四）如何確定凈資產(chǎn)存在困難

《公司法》第12條第2款規(guī)定，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司與控股公司外，對一般公司，其進行轉(zhuǎn)投資所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％。由此可知，公司轉(zhuǎn)投資限額的確定標(biāo)準(zhǔn)是公司的凈資產(chǎn)額。但如何確定公司的凈資產(chǎn)額，卻存在困難。學(xué)界對此存在不同觀點。會計學(xué)上的“凈資產(chǎn)” 又稱所有者權(quán)益，指公司資產(chǎn)減去公司負(fù)債后的余額，包括股本、資本公積金、盈余公積金和未分配利潤。⑻凈資產(chǎn)是一個典型的、綜合的時點指標(biāo)，是一個變量，它隨著公司的持續(xù)經(jīng)營，隨著公司資本、資本公積、盈余公積、未分配利潤之股息和損益等經(jīng)常發(fā)生變動，難以掌握。另外，不同的會計原則和會計核算方法下凈資產(chǎn)的計算結(jié)果截然不同。但公司法及其他法律法規(guī)并沒有明確同什么時點及什么原則方法計算的凈資產(chǎn)掛鉤，實際操作中產(chǎn)生歧義，難以貫徹。因此，以公司何時的凈資產(chǎn)作為基數(shù)來計算累計投資額，是一個產(chǎn)生于立法中而又難以從立法中得到答案的問題。⑼有學(xué)者認(rèn)為，公司的資產(chǎn)具備特殊性，“公司用以經(jīng)營的資產(chǎn)，不完全是由股東投資所形成的資產(chǎn)，同時也包括由債權(quán)人投資而形成的那一部分資產(chǎn)。無論是股東的投資還是債權(quán)人的投資，在帳面上都等于公司資產(chǎn)。”⑽由此引出一個問題，公司無形資產(chǎn)是否包括在公司凈資產(chǎn)內(nèi)，如何確定？

總之，由于“凈資產(chǎn)”所引起的一系列問題的解決，我國公司法并沒有明確的規(guī)定，亟待修改《公司法》或在司法解釋中予以明確。

（五）如何區(qū)別“控制公司”與“投資公司”？

依《公司法》第12條之規(guī)定，轉(zhuǎn)投資限額限制的例外之一是“國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司”除外，即“國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司”不受轉(zhuǎn)投資限額規(guī)定的約束。但何謂“控股公司”？“控股公司”與“投資公司”有何區(qū)別？公司法卻未作規(guī)定。一般來說，投資公司的主營業(yè)務(wù)是證券投資、再投資和證券交易；控股公司（Holding Company）則是通過擁有另一個公司有表決權(quán)的多數(shù)股份來控制另一個公司。⑾同時，有關(guān)部門也未對哪些公司是“國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司”做出明確規(guī)定。另外，是否還存在國務(wù)院沒有規(guī)定的投資公司和控股公司？對這些投資公司和控股公司的對外投資是否仍要受該投資比例的限制？這些都有待立法解釋、司法解釋的明確。

（六）未明確規(guī)定違反《公司法》第12條規(guī)定的法律責(zé)任

義務(wù)是法律規(guī)定的當(dāng)為，而責(zé)任是當(dāng)為而不為后所產(chǎn)生的對己不利的法律強制，沒有責(zé)任保證的義務(wù)是無法在實踐中貫徹遵行的義務(wù)。

一個完整的法律規(guī)范應(yīng)包括假定、處理和制裁三部分。假定是規(guī)定適用該規(guī)范的條件和情況，處理是行為規(guī)則本身，制裁是規(guī)定違反該規(guī)范時所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。⑿我國《公司法》第12條對轉(zhuǎn)投資作了限制，但對違反轉(zhuǎn)投資限制性條款的責(zé)任卻沒有作出明確的規(guī)定。從法律實施的角度看，這會使本來就單薄的法律條文形同虛設(shè)，不能達到立法目的。在界定違反轉(zhuǎn)投資限制行為的法律責(zé)任時，應(yīng)該明確兩個問題：一是違法轉(zhuǎn)投資的效力如何？二是違法轉(zhuǎn)投資人的責(zé)任如何？

對于違法轉(zhuǎn)投資產(chǎn)生的效力是否被承認(rèn)，學(xué)界有無效說、有效說和部分無效說三種不同的觀點。無效說主張違反公司法上關(guān)于限制轉(zhuǎn)投資的行為無效，理由有二：（1）從法人權(quán)利能力來看，公司法人的權(quán)利能力受法律的限制，法人只能在法律許可的范圍內(nèi)具有權(quán)利能力，因而公司超越公司法的許可范圍所進行的轉(zhuǎn)投資行為者，就該行為本無享受權(quán)利負(fù)擔(dān)義務(wù)的資格，其行為當(dāng)屬無效。⒀（2）從限制轉(zhuǎn)投資的立法政策看，目的是為了維護公共利益和維持穩(wěn)定的經(jīng)濟秩序，不能依當(dāng)事人的意思任意加以改變，屬于強制性禁止規(guī)定。因而，違反公司法限制規(guī)定的轉(zhuǎn)投資行為當(dāng)屬無效。

部分無效說認(rèn)為超過規(guī)定限額的公司轉(zhuǎn)投資行為無效，但未超過限額部分的轉(zhuǎn)投資行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，目前我國司法實踐中多采此說⒁

有效說從合同自由及維護交易安全的原則出發(fā)，認(rèn)為違反公司法上限制轉(zhuǎn)投資限制規(guī)定的，其投資行為有效，但必須給違法行為的公司責(zé)任人員科以處罰。理由有二：（1）公司法上關(guān)于限制轉(zhuǎn)投資的規(guī)定是否為對公司權(quán)利能力的限制還存在爭議。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，如果一味遵循對權(quán)利能力的限制，確認(rèn)超越法律許可范圍的行為無效，則勢必影響交易安全。法人權(quán)利能力限制的觀點逐漸被實務(wù)界所摒棄。（2）強制禁止之規(guī)定，依其性質(zhì)有效力規(guī)定與訓(xùn)示規(guī)定之分，違反效力規(guī)定的行為無效，違反訓(xùn)示規(guī)定的行為卻不因此而無效。⒂由于公司法上關(guān)于限制轉(zhuǎn)投資行為的規(guī)定在性質(zhì)上應(yīng)屬于訓(xùn)示規(guī)定，因而違反該規(guī)定的行為本身并不因此而無效，只是應(yīng)追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。

筆者認(rèn)為，對違反限額的轉(zhuǎn)投資行為采有效說較無效說更為充足的理由。從法律上看，公司轉(zhuǎn)投資行為經(jīng)過工商登記核準(zhǔn)后，被投資企業(yè)已經(jīng)成立，認(rèn)定轉(zhuǎn)投資合同無效必將帶來被投資企業(yè)的重新登記或變更登記，以恢復(fù)轉(zhuǎn)投資以前的狀態(tài)，這對于已經(jīng)與被投資企業(yè)發(fā)生民事活動的其他主體特別是被投資企業(yè)的債權(quán)人而言是不公平的，其與被投資企業(yè)之間的民事行為處于不確定狀態(tài)，不利于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定和保護債權(quán)人的合法權(quán)益。同時，我國《公司法》關(guān)于法律責(zé)任一章的規(guī)定中，對于若干違法行為的責(zé)任均屬于訓(xùn)示性規(guī)定，不以無效行為處理。從學(xué)理上看，在市場經(jīng)濟日益繁榮和商事交易日益復(fù)雜的今天，如何保障交易安全，更好的維護交易雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益已成為各國關(guān)注的重點。公司轉(zhuǎn)投資行為根本上屬公司廣義投資性質(zhì)，是公司的民事權(quán)利能力范疇，依據(jù)公司法理論中公司意思自治原則，法律不應(yīng)對這種行為作過多干預(yù)，一律認(rèn)定無效不符合客觀經(jīng)濟規(guī)律。各國公司立法相繼拋棄了公司權(quán)利能力受范圍限制的規(guī)定。從司法實踐上講，若認(rèn)定公司轉(zhuǎn)投資行為部分有效部分無效，無效部分如何處理，如果恢復(fù)原狀，則在法律上就有公司投資不實或抽逃或減資的構(gòu)成要件，使被投資企業(yè)的注冊資本處于不確定狀態(tài)，如若被投資企業(yè)是公司法人，則違反了資本確定和資本維持原則⒃可以說，有效說更符合現(xiàn)代公司法的立法潮流。

進一步講，從保障被投資公司及與其交易第三人利益的角度出發(fā)，承認(rèn)違法轉(zhuǎn)投資效力，這并不意味著鼓勵違反《公司法》第12條之規(guī)定。相反，為維護公司法律的嚴(yán)肅性，必須給進行違法行為的直接責(zé)任人員以相應(yīng)的處罰，該處罰不以民事責(zé)任為限。

綜上所述，筆者以為，現(xiàn)行《公司法》第12條關(guān)于轉(zhuǎn)投資的限制性規(guī)定，已落后于現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，落后于公司制度發(fā)展的要求，該條款的立法缺陷和不足理應(yīng)引起立法界和理論界的重視，有必要在《公司法》的修改過程中對該條款加以修改和完善。

注 釋：

⑴ 施天濤著 《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社，1998年版，第113頁。

⑵ 鐘明霞 《論公司法對公司資金的運用的規(guī)范》，載《法律科學(xué)》，1999年第6期。

⑶⑼ 方流芳 《關(guān)于公司行為能力的幾個法律問題》，載《比較法研究》，1994年第3、4期。

⑷ 歐陽明程 王鑫 《公司轉(zhuǎn)投資的法律問題》，載《山東法學(xué)》，1995年第2期。

⑸ 蔣大興 范健著 《公司法論》，南京大學(xué)出版社，1997年版，第250－251頁。

⑹ 廖軍 解春 《關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資限制的法律思考》，載《河北法學(xué)》，1998年第4期。

⑺ 馮果著 《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢大學(xué)出版社，2000年版，第159頁。

⑻ 江平主編 《新編公司法教程》（第二版），法律出版社，2003年版，第65頁。

⑽ 李靜冰 《論公司資產(chǎn)的特殊性及其投資者的權(quán)益保護》，載《中國法學(xué)》，1995年第3期。

⑾ 江平主編 《新編公司法教程》（第二版），法律出版社，2003年版，第66-67頁。

⑿ 沈宗靈主編 《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第31頁。

⒀ 施天濤著 《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社，1998年，第117頁。

⒁ 潘大維 《公司法》，臺灣三民書局，2000年版，第49頁。

篇3

訴訟調(diào)解是否可以附條件，《民事訴訟法》未作規(guī)定，但《民法通則》規(guī)定民事法律行為可以附條件。《民法通則》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。”調(diào)解協(xié)議屬于民事法律行為，依法理，可以附條件。附條件進行調(diào)解，實踐中已有許多法院采用，并取得很好的效果。如調(diào)解協(xié)議約定一方當(dāng)事人不按時履行義務(wù)時，可約定加倍履行義務(wù)。因為調(diào)解協(xié)議在本質(zhì)上是一種契約，是賦予了強制執(zhí)行力的契約，同樣存在違約的成本和代價。《若干規(guī)定》規(guī)定的“人民法院對于調(diào)解協(xié)議約定一方不履行協(xié)議應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)予準(zhǔn)許。”其中的“承擔(dān)民事責(zé)任”，應(yīng)是指所附的條件。筆者認(rèn)為，附條件進行調(diào)解，讓當(dāng)事人自己去衡量違約成本，能更好的督促當(dāng)事人履行義務(wù)，降低執(zhí)行案件的比例。同時，也體現(xiàn)對誠信者的保護，對失信者的懲罰。只要所附條件不被法律所禁止，就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護。

3、關(guān)于調(diào)解協(xié)議的擔(dān)保

《民事訴訟法》只規(guī)定當(dāng)事人在申請財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行和執(zhí)行程序中申請人或被執(zhí)行人可以提供擔(dān)保，對調(diào)解協(xié)議是否可以提供擔(dān)保未作規(guī)定。實踐中雖有法院進行了嘗試，但因缺乏制定法上的支持，而無法展開。《若干規(guī)定》對此作了規(guī)定：“調(diào)解協(xié)議約定一方提供擔(dān)保或者案外人同意為當(dāng)事人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。”調(diào)解協(xié)議屬于當(dāng)事人之間的合意，具有合同的性質(zhì)。《擔(dān)保法》中的相關(guān)規(guī)定同樣適用于調(diào)解協(xié)議中關(guān)于擔(dān)保的內(nèi)容，但調(diào)解協(xié)議擔(dān)保與合同擔(dān)保又有不同之處。調(diào)解協(xié)議雖具有合同的性質(zhì)，但畢竟不是一般意義上的合同。《擔(dān)保法》中保證、抵押、質(zhì)押、定金、留置五種擔(dān)保方式均適用于合同擔(dān)保，而其中有的擔(dān)保方式就不適用于調(diào)解協(xié)議的擔(dān)保。如定金具有證約、解約等功能，以及留置須履行先行為等特點，而不能適用于調(diào)解協(xié)議的擔(dān)保。

《擔(dān)保法》中的擔(dān)保有債務(wù)人擔(dān)保和第三人擔(dān)保之分，債務(wù)人擔(dān)保只適用于“物保”，而不適用于“人保”。與其相對應(yīng)，調(diào)解協(xié)議擔(dān)保分為當(dāng)事人（負(fù)有義務(wù)的一方）擔(dān)保和案外人擔(dān)保。當(dāng)事人擔(dān)保也只適用“物保”，而不適用“人保”。在當(dāng)事人提供“物保”之情形，抵押物須登記的自登記時生效，質(zhì)物自交付時生效，“物保”的內(nèi)容在調(diào)解協(xié)議中列明即可。而在案外人擔(dān)保之情形，有“人保”和“物保”之分，原則上與合同擔(dān)保相同，應(yīng)遵守有關(guān)合同擔(dān)保的規(guī)則。因調(diào)解書涉及擔(dān)保人的權(quán)利義務(wù)，調(diào)解書應(yīng)送達擔(dān)保人，但有時會發(fā)生擔(dān)保人不簽收調(diào)解書的情況。《若干規(guī)定》規(guī)定，“擔(dān)保人不簽收調(diào)解書的，不影響調(diào)解書生效”。因為擔(dān)保人是對當(dāng)事人的調(diào)解協(xié)議進行擔(dān)保，自擔(dān)保人在調(diào)解協(xié)議上簽字或蓋章之日起生效。在當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議約定義務(wù)時，權(quán)利人可憑調(diào)解書直接向人民法院申請執(zhí)行擔(dān)保人。

4、關(guān)于擔(dān)保人的訴訟地位

《若干規(guī)定》規(guī)定了案外人可以為當(dāng)事人的調(diào)解協(xié)議提供擔(dān)保，并規(guī)定“人民法院制作調(diào)解書應(yīng)當(dāng)列明擔(dān)保人”。但擔(dān)保人的訴訟地位如何？調(diào)解書上應(yīng)如何“列明”？擔(dān)保內(nèi)容如何表述？這些問題《若干規(guī)定》均未予明確，這也是大家普遍關(guān)注的問題。筆者認(rèn)為，首先，應(yīng)確認(rèn)調(diào)解協(xié)議擔(dān)保的效力。調(diào)解協(xié)議從性質(zhì)上講，是當(dāng)事人之間達成的契約，擔(dān)保的效力取決于調(diào)解協(xié)議的效力，調(diào)解書中所列的擔(dān)保內(nèi)容以協(xié)調(diào)協(xié)議中的擔(dān)保內(nèi)容為準(zhǔn)。其次，由“案外人”為調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人提供擔(dān)保，其只是“私法”意義上的擔(dān)保人，應(yīng)該沒有民事訴訟法上的訴訟地位，不屬于訴訟參與人。再次，為便于對擔(dān)保人的確認(rèn)和執(zhí)行，在調(diào)解書中將擔(dān)保人列于債務(wù)人（被擔(dān)保人）之后，寫明姓名或名稱等基本情況。在調(diào)解書正文部分查明事實之后另起一行，寫明擔(dān)保人提供擔(dān)保的情況，可作這樣表述：“本案在審理過程中，經(jīng)本院主持調(diào)解，由擔(dān)保人XXX自愿為債務(wù)人提供擔(dān)保，雙方當(dāng)事人自愿達成如下協(xié)議”。為避免歧義，便于將來履行，在調(diào)解書主文部分應(yīng)作更加詳細(xì)的表述。可在調(diào)解協(xié)議之后另起一行寫：“擔(dān)保人XXX為上述協(xié)議提供擔(dān)保”。擔(dān)保人只對調(diào)解協(xié)議部分內(nèi)容提供擔(dān)保的，表述為：“擔(dān)保人XXX為上述協(xié)議第X項提供擔(dān)保”。在表述時應(yīng)說明擔(dān)保的種類。擔(dān)保人提供保證的，應(yīng)當(dāng)寫明是一般保證還是連帶責(zé)任保證；擔(dān)保人提供抵押的，應(yīng)當(dāng)說明抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬等；擔(dān)保人提供質(zhì)押的，應(yīng)當(dāng)寫明質(zhì)物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況等。根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，擔(dān)保人可請求人民法院依照《擔(dān)保法》第31條、第57條和第72條的規(guī)定，在調(diào)解書主文中明確“擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償”。擔(dān)保人可根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的情況，依據(jù)生效調(diào)解書，直接進入執(zhí)行程序行使追償權(quán)，而不必再經(jīng)過訴訟程序。最后，在調(diào)解書的結(jié)尾部分，可作這樣表述：“上述協(xié)議及擔(dān)保，符合有關(guān)法律規(guī)定，本院予以確認(rèn)”。

5、關(guān)于不得附判決條件的調(diào)解

《若干規(guī)定》規(guī)定：“當(dāng)事人自行和解或者經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議后，請求人民法院按照和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書的，人民法院不予支持。”《仲裁法》第49、51條規(guī)定，“當(dāng)事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書”，“調(diào)解達成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書”。訴訟調(diào)解不同與仲裁調(diào)解，《民事訴訟法》對訴訟調(diào)解有明確的規(guī)定。該法第89條規(guī)定，“調(diào)解達成協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書。”《若干規(guī)定》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟過程中自行達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請依法確認(rèn)和解協(xié)議制作調(diào)解書。”據(jù)此，在訴訟程序中，當(dāng)事人自行達成和解協(xié)議或達成調(diào)解協(xié)議后，只能請求人民法院制作調(diào)解書，而不能請求人民法院制作判決書。［25］因為人民法院制作的生效調(diào)解書，與判決書具有同等法律效力，具有給付性內(nèi)容的調(diào)解書，一方不履行義務(wù)，另一方當(dāng)事人可以申請法院強制執(zhí)行。所以，和解協(xié)議或調(diào)解協(xié)議均不得約定一方不履行協(xié)議，另一方可以請求人民法院對案件作出裁判的條件。

七、關(guān)于訴訟費的負(fù)擔(dān)

人民法院以判決方式結(jié)案的，訴訟費“由敗訴的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，雙方都有責(zé)任的由雙方分擔(dān)”，即由過錯方負(fù)擔(dān)，或按過錯比例分擔(dān)。以調(diào)解方式結(jié)案的，訴訟費一般由當(dāng)事人通過協(xié)議的方式解決。而在調(diào)解中，有時當(dāng)事人對所爭議的事項達成了調(diào)解協(xié)議，對訴訟費的負(fù)擔(dān)不能達成一致意見。《人民法院訴訟收費辦法》第21條規(guī)定：“經(jīng)人民法院調(diào)解達成協(xié)議的案件，訴訟費用的負(fù)擔(dān)，由雙方協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民法院決定。第二審人民法院審理上訴案件，經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，第一審和第二審全部訴訟費用的負(fù)擔(dān)，由雙方協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由第二審人民法院決定。”

根據(jù)該規(guī)定，當(dāng)事人若對訴訟費的負(fù)擔(dān)不能達成一致意見，人民法院在調(diào)解書之外，對訴訟費的負(fù)擔(dān)須另行制作民事決定書，以決定訴訟費的負(fù)擔(dān)，這樣使訴訟程序更加復(fù)雜化。司法實務(wù)中，有的法官怕麻煩，就以當(dāng)事人對訴訟費的負(fù)擔(dān)不能達成協(xié)議為由，宣告調(diào)解無效，使已進行的調(diào)解工作前功盡棄，白白浪費了審判資源。同時，使原本能夠以調(diào)解方式解決的案件以判決方式結(jié)案。《若干規(guī)定》從既能保證調(diào)解協(xié)議的效力，又能簡化訴訟程序的前提出發(fā)，在第14條中對此作了明確的規(guī)定：“當(dāng)事人不能對訴訟費用如何承擔(dān)達成協(xié)議的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力。人民法院可以直接決定當(dāng)事人承擔(dān)訴訟費用的比例，并將決定記入調(diào)解書。”根據(jù)《人民法院訴訟收費辦法》和《若干規(guī)定》的規(guī)定，訴訟費的負(fù)擔(dān)有兩種確定方式：一是由當(dāng)事人協(xié)商解決；二是由人民法院依職權(quán)決定。第一種情形，訴訟費的負(fù)擔(dān)作為調(diào)解協(xié)議的一項內(nèi)容，是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。第二種情形，是人民法院根據(jù)訴訟費負(fù)擔(dān)原則，按當(dāng)事人應(yīng)負(fù)擔(dān)的比例，以決定的形式在調(diào)解書中確定，而不是作為調(diào)解協(xié)議的一項內(nèi)容，是體現(xiàn)國家意志的結(jié)果。同時，訴訟費的負(fù)擔(dān)由人民法院決定的，無須在調(diào)解書之外另行制作決定書，將決定負(fù)擔(dān)的比例記入調(diào)解書即可。

有觀點認(rèn)為，司法實務(wù)中有的當(dāng)事人雖對爭議的事項達成了調(diào)解協(xié)議，但認(rèn)為承擔(dān)訴訟費便是敗訴，而不愿承擔(dān)訴訟費；有的當(dāng)事人還會以對方承擔(dān)訴訟費為調(diào)解的條件，若對方不承擔(dān)訴訟費，就不接受調(diào)解協(xié)議中的條件。在這兩種情形下，人民法院就不能依職權(quán)決定訴訟的負(fù)擔(dān)。筆者認(rèn)為，《若干規(guī)定》作此規(guī)定，主要是以促成調(diào)解成功為目的，但同時應(yīng)遵循自愿原則。若當(dāng)事人以訴訟費的負(fù)擔(dān)為達成調(diào)解協(xié)議的條件，人民法院就不能依職權(quán)決定訴訟費的負(fù)擔(dān)，應(yīng)在當(dāng)事人不以訴訟費的負(fù)擔(dān)為條件時，才能依職權(quán)決定訴訟費的負(fù)擔(dān)。

另外，人民法院在依職權(quán)決定訴訟費負(fù)擔(dān)時，應(yīng)遵循《人民法院訴訟收費辦法》規(guī)定的“由敗訴的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，雙方都有責(zé)任的由雙方分擔(dān)”的原則，而不能任意為之。同時，還應(yīng)注意的是，不能以當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議中所作的讓步作為過錯或責(zé)任來決定訴訟費的負(fù)擔(dān)。

八、關(guān)于先行調(diào)解

《若干規(guī)定》第17條規(guī)定：“當(dāng)事人就部分訴訟請求達成調(diào)解協(xié)議的，人民法院可以就此先行確認(rèn)并制作調(diào)解書。”此規(guī)定看似《若干規(guī)定》作出的新的規(guī)定，實質(zhì)上是緣于《仲裁法》和《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。《仲裁法》第55條規(guī)定：“仲裁庭仲裁糾紛時，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行裁決。”《民事訴訟法》第139條規(guī)定：“人民法院審理案件，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。”所謂“舉重以明輕”，如某公園內(nèi)書寫“不得摘花折枝”，那么就更不得“斷干刨根”了。人民法院在民事訴訟過程中對已查明的部分事實可以就該部分先行判決，對當(dāng)事人部分訴訟請求達成調(diào)解協(xié)議的，人民法院當(dāng)然可以對該訴訟請求先行確認(rèn)并制作調(diào)解書。當(dāng)事人有數(shù)個訴訟請求時，可對其中已達成調(diào)解協(xié)議的一個或數(shù)個訴訟請求，先行確認(rèn)并制作調(diào)解書，未能達成調(diào)解協(xié)議的部分請求可另行調(diào)解或判決。

調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)全部是當(dāng)事人合意的結(jié)果，不應(yīng)有人民法院及法官的意見。但有時當(dāng)事人對主要訴訟請求或爭議事項達成了調(diào)解協(xié)議，卻因受時間和精力的影響，或其他原因?qū)σ恍┐我恼埱蠡驙幾h無法達成協(xié)議，使已達成的調(diào)解協(xié)議歸于無效，十分可惜。《若干規(guī)定》規(guī)定：“當(dāng)事人就主要訴訟請求達成調(diào)解協(xié)議，請求人民法院對未達成協(xié)議的訴訟請求提出處理意見并表示接受該處理結(jié)果的，人民法院的處理意見是調(diào)解協(xié)議的一部分內(nèi)容，制作調(diào)解書的記入調(diào)解書。”此規(guī)定有三個要件：一是當(dāng)事人對主要訴訟請求或爭議事項達成了調(diào)解協(xié)議；二是當(dāng)事人共同向人民法院提出請求；三是人民法院作出的處理意見須當(dāng)事人共同接受。需說明的是，人民法院作出的處理意見不是用判決或決定的形式作出，而是作為調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，具有與調(diào)解協(xié)議同等的效力。

九、關(guān)于調(diào)解的執(zhí)行

1、關(guān)于附條件調(diào)解的遲延履行責(zé)任

案件的調(diào)解過程也是當(dāng)事人的博弈過程，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是當(dāng)事人審慎和縝密思考的結(jié)果，當(dāng)事人應(yīng)按調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容全面、及時履行自己的義務(wù)。在實踐中，通過調(diào)解的案件，大部分當(dāng)事人能夠主動履行，但也有少數(shù)當(dāng)事人出爾反爾，不守信用，須權(quán)利人申請人民法院強制執(zhí)行。

《若干規(guī)定》第19條規(guī)定：“調(diào)解書確定的擔(dān)保條款條件或者承擔(dān)民事責(zé)任的條件成就時，當(dāng)事人申請執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行。不履行調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人按照前款規(guī)定承擔(dān)了調(diào)解書確定的民事責(zé)任后，對方當(dāng)事人又要求其承擔(dān)民事訴訟法第二百三十二條規(guī)定的遲延履行責(zé)任的，人民法院不予支持。”《民事訴訟法》第232條規(guī)定，當(dāng)事人未按法律文書指定的期間履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)遲延履行責(zé)任。擔(dān)保調(diào)解、附條件調(diào)解與一般的調(diào)解不同，擔(dān)保調(diào)解在某種意義上也是附條件調(diào)解。只有債務(wù)人遲延履行義務(wù)，擔(dān)保人才承擔(dān)責(zé)任，所附條件才生效。擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或當(dāng)事人承擔(dān)調(diào)解協(xié)議所附的民事責(zé)任，實際上就是當(dāng)事人承擔(dān)的遲延履行責(zé)任。遲延履行調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人承擔(dān)了上述責(zé)任后，對方當(dāng)事人又要求其承擔(dān)遲延履行責(zé)任的，人民法院不應(yīng)支持。否則，會加重遲延方的責(zé)任，對遲延方不公平。

2、關(guān)于擔(dān)保物上的權(quán)利負(fù)擔(dān)

《若干規(guī)定》第20條前段規(guī)定：“調(diào)解書約定給付特定標(biāo)的物的，調(diào)解協(xié)議達成前該物上已經(jīng)存在的第三人的物權(quán)和優(yōu)先權(quán)不受影響。”所謂“第三人的物權(quán)”是指用益物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)等。用益物權(quán)是指對他人所有的物，在一定范圍內(nèi)占有、使用、收益和處分的他物權(quán)。如地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)等；擔(dān)保物權(quán)是指為確保債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)定的，以直接取得或者支配特定財產(chǎn)的交換價值為內(nèi)容的權(quán)利。如抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)等。準(zhǔn)物權(quán)是指特定的債權(quán)因法律的特別規(guī)定，而具有物權(quán)性質(zhì)的一種權(quán)利。如《合同法》第229條規(guī)定的“買賣不擊破租賃”的繼續(xù)承租權(quán)。“第三人的優(yōu)先權(quán)”是指共有人、承租人、合伙人的優(yōu)先購買權(quán)或優(yōu)先受讓權(quán)，土地承包人的優(yōu)先承包權(quán)，以及建設(shè)工程承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)等。《若干規(guī)定》第20條前段“調(diào)解協(xié)議達成前該物上已經(jīng)存在的第三人的物權(quán)和優(yōu)先權(quán)”，是緣于物權(quán)的優(yōu)先性及法定的優(yōu)先權(quán)。經(jīng)人民法院確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議或調(diào)解書雖具有強制力，但調(diào)解協(xié)議約定的權(quán)利仍屬債權(quán)，當(dāng)然不能對抗已經(jīng)存在的物權(quán)和法定的優(yōu)先權(quán)。

《合同法》規(guī)定，出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)。該法還規(guī)定，買受人訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對買賣的標(biāo)的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔(dān)上述義務(wù)。一般情況下，當(dāng)事人給付的標(biāo)的物，不應(yīng)存在權(quán)利上的瑕疵，更不能被第三人追奪。否則，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但一方當(dāng)事人知道該權(quán)利上存在瑕疵的，對方不承擔(dān)責(zé)任。從對《若干規(guī)定》第20條前段規(guī)定的理解，應(yīng)是指當(dāng)事人在達成調(diào)解協(xié)議時知道或者應(yīng)當(dāng)知道調(diào)解協(xié)議達成前該物上已經(jīng)存在的第三人的物權(quán)和優(yōu)先權(quán)。否則，該已經(jīng)存在的第三人的物權(quán)和優(yōu)先權(quán)雖不受影響，但當(dāng)事人可以欺詐為由，請求人民法院撤銷該調(diào)解協(xié)議。

《若干規(guī)定》第20條后段“第三人在執(zhí)行過程中對執(zhí)行標(biāo)的物提出異議的，應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法第二百零八規(guī)定處理。”［26］此為提示性規(guī)定，應(yīng)按有關(guān)規(guī)定處理，無須贅言。

注：

［24］轉(zhuǎn)引高峰，《法院調(diào)解制度之重構(gòu)》，天涯法律網(wǎng)，hicourt.gov.cn，查閱時間：2004－10－05.

篇4

在冷戰(zhàn)結(jié)束的今天，國際社會作為整體，越來越希望把國際關(guān)系建立在和平共處與友好合作的基礎(chǔ)之上，這就需要采取某些特別的法律措施以維護共同的利益和安全。基于這種考慮，對于國際強行法的研究與應(yīng)用便逐步引起了國際社會各方面的關(guān)注與重視。

所謂國際強行法，是國際法上一系列具有法律拘束力的特殊原則和規(guī)范的總稱，這類原則和規(guī)范由國際社會成員作為整體通過條約或習(xí)慣，以明示或默示的方式接受并承認(rèn)為具有絕對強制性，且非同等強行性質(zhì)之國際法規(guī)則不得予以更改，任何條約或行為（包括作為與不作為）如與之相抵觸，歸于無效。

1969年的聯(lián)合國《維也納條約法公約》（以下簡稱《條約法公約》）在國際強行法問題上，率先邁出了重大的一步，它是世界上第一個對國際強行法作出若干規(guī)定的國際性法律文件。該公約第53條對國際強行法作出如下規(guī)定：“條約在締結(jié)時與一般國際法強制規(guī)律（亦即強制規(guī)范，下同。——筆者）抵觸者無效。就適用公約而言，一般國際法強制規(guī)律指國家之國際社會全體接受并公認(rèn)為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。”［①］

《條約法公約》第53條適用于條約因與某項既存的國際強行法規(guī)范相抵觸而無效的情形，而該公約第64條則適用于如下情況：即條約締結(jié)后，因與新產(chǎn)生的國際強行法規(guī)范相抵觸，使得該條約成為無效而終止。第64條的內(nèi)容是：“遇有新一般國際法強制規(guī)律產(chǎn)生時，任何現(xiàn)有條約之與該項規(guī)律抵觸者即成為無效而終止。”［②］

以上兩項條款是《條約法公約》就國際強行法有關(guān)方面所作的主要規(guī)定，這一創(chuàng)舉將對當(dāng)代國際法的不斷發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。在一個較為完善的法律秩序中，國際強行法規(guī)范的作用在于保護整個國際社會及其行為規(guī)則不受個別協(xié)議或行為的損害。從這個意義上講，《條約法公約》是《國際聯(lián)盟盟約》、《聯(lián)合國》以及戰(zhàn)后各種多邊國際公約所倡導(dǎo)的精神與傳統(tǒng)的延續(xù)和組成部分。在《條約法公約》中對國際強行法問題作出明確規(guī)定，這是國際法的一個新發(fā)展，表明世界各國已逐步認(rèn)識到它們具有某種共同的權(quán)益和社會目標(biāo)這一不可回避的現(xiàn)實；同時也體現(xiàn)了國際社會成員的相互交往正趨向于制度化、法律化，任何一個國際法主體都不能為了一己私利而任意踐踏公認(rèn)的國際法準(zhǔn)則。

鑒于國際強行法在國際法律體系中占有如此重要的地位，本文擬對國際強行法的某些方面中以若干探討。

一、國際強行法的追溯力

關(guān)于這個問題，如果從國際強行法的作用范圍角度來講，也可以認(rèn)為研究的是國際強行法的時間作用范圍。

毫無疑問，時間與某一法律規(guī)范的適用結(jié)合在一起，是確定該項規(guī)范的有效性及其實施的一個因素。一項法律原則或規(guī)范必然有其發(fā)生作用與效力的時間范圍，一般來講，這個時間范圍起始于某項法律原則或規(guī)范（此處僅指成文法）經(jīng)立法機構(gòu)授權(quán)生效之日，終止于該項原則或規(guī)范因某種原因而失效之時。但是也不可否認(rèn)，在某些情況下，一些原則或規(guī)范所產(chǎn)生的法律效力會超出這個時間限制，而對其生效以前的某種情勢發(fā)生作用，換言之，這些原則或規(guī)范可以對某種情勢（法律的、亦或事實的）加以追溯適用。

那么，具體到國際強行法，其追溯的效力應(yīng)該如何？這實際上涉及到兩種情形：其一是國際強行法規(guī)則是否具有追溯力，其二是《條約法公約》第53條本身是否具有追溯力。

（一）國際強行法規(guī)則是否具有追溯力。

聯(lián)合國國際法委員會在關(guān)于《條約法公約》草案第50條（亦即生效后的《條約法公約》第53條——筆者）的最后評論中，就國際強行法規(guī)則的追溯力問題作出如下表述：“問題在于，本條款（指草案第50條——筆者）的規(guī)則是非追溯性的。該條款必須與第61條（一項強行法新規(guī)則之產(chǎn)生）結(jié)合起來看。”［11］這一表述說明，在國際法委員會看來，《條約法公約》中所規(guī)定的國際強行法規(guī)則是不具有追溯力的，同時，委員會還要求在國際強行法規(guī)則的追溯力問題上，應(yīng)與草案第61條（亦即生效后的《條約法公約》第64條——筆者）聯(lián)系起來加以考慮。

從前面述及的《條約法公約》第64條的規(guī)定來看，它涉及到這樣一種情況，即某項條約在締結(jié)時是有效的，但由于其條款與后來確立的一項國際強行法新規(guī)則相抵觸，因而使得該條約成為無效而終止。所謂“成為無效而終止”這種措詞已清楚地表明，一項國際強行法新規(guī)則的產(chǎn)生對某一條約的有效性并不具有追溯力，如果該項條約與新產(chǎn)生的強制規(guī)則相抵觸，那么后者對前者的影響僅在于使前者“成為無效而終止”，卻不能使得前者自始無效，換言之，從前者訂立到后者產(chǎn)生這段時間內(nèi)，前者應(yīng)被認(rèn)為是有效的。然而，一但新的國際強行法規(guī)則得以確立，則與之相抵觸的既存條約就應(yīng)失去法律效力。因此我們才說，依據(jù)公約第64條規(guī)定而成為無效的條約不是“自始無效”（void ab initio），而是“自現(xiàn)在起無效”（nullity ex nunc）。

除公約第64條以外，國際強行法規(guī)則的非追溯性在《條約法公約》第71條第2款中還得以進一步強調(diào)。該條款規(guī)定：“遇有條約依第64條成為無效而終止之情形，條約之終止：（甲）解除當(dāng)事國繼續(xù)履行條約義務(wù)；（乙）不影響當(dāng)事國在條約終止前經(jīng)由實施條約而產(chǎn)生之任何權(quán)利、義務(wù)或法律情勢；但嗣后此等權(quán)利、義務(wù)或情勢之保持僅以與一般國際法新強制規(guī)律不相抵觸者為限。”［12］

篇5

第二實幼教職工總數(shù)58人，其中核編數(shù)30人（實際在編29人），自聘27人（保育員12名、炊事員6名、保安2名、門衛(wèi)1名、保潔員1名、體育專任教師1名（男）、臨時代課教師4名＜教師產(chǎn)假短期代課＞）。12個教學(xué)班均按2教1保的標(biāo)準(zhǔn)配備，且專任教師公辦率達100%。

第二實幼的專任教師隊伍是一支年輕化、學(xué)歷高、基礎(chǔ)好的隊伍，100%獲得教師資格證書，大專及以上學(xué)歷達97%。其中高級教師1人，一級教師11人，二級教師15人，三級教師2人。這是一支以90后為主力軍的隊伍，是一支教齡短、保教實踐經(jīng)驗相對不足的隊伍，但同時又是一支興趣廣泛、個性鮮明、樂觀進取、勤于思考、勇于實踐、對職業(yè)規(guī)劃逐漸明晰的隊伍。后勤隊伍是一支以媽媽團為主體的隊伍，保育員100%取得保育員資格證書及健康證，是一支愛崗敬業(yè)、工作扎實、對照顧看護幼兒，清潔環(huán)境衛(wèi)生、幼兒飲食烹飪有著豐富經(jīng)驗的隊伍。

三年來第二實幼立足辦園理念、立足師資隊伍現(xiàn)狀，結(jié)合《指南》《幼兒園教師發(fā)展專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》精神，狠抓師資隊伍建設(shè)，重在提高教師的師德和師能，致力鍛造一支行仁愛、崇博雅、精保教的和慧教師團隊。