法律職能的知識精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇法律職能的知識，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

〔摘要〕 從社會學(xué)視角而言，法律作為控制社會的工具只在維持社會秩序和保持社會正常運(yùn)行而發(fā)揮作用。法律的社會功能通常是通過解決社會沖突和作為控制社會的手段得以有效地表現(xiàn)。而法律作為一種正式的社會控制方式通常主要通過法律方式解決社會沖突或爭議，推動(dòng)或阻礙社會的變革，從而影響社會的穩(wěn)定和發(fā)展。

〔關(guān)鍵詞〕 法律與社會；社會控制；沖突解決；社會變革；社會秩序

法律的存在僅僅因?yàn)樯鐣蓡T相信法律對社會控制具有一定的功能和價(jià)值。法律作為控制社會的一種方式，雖然其功能和價(jià)值是隨著社會狀況和觀念的變化而變化的，但是法律的基本原則和精神總是保持一定的穩(wěn)定性。當(dāng)研究法律時(shí)可能發(fā)現(xiàn)，雖然適用法律解決社會沖突可能隨著社會的變化而發(fā)生變化，但是法律作為控制社會的主要手段總是發(fā)揮著有效的作用。

一、法律作為一種社會控制：正式與非正式

所謂社會控制，就是指社會為確保其社會成員之間相互遵從一定的社會規(guī)則所采取的一種社會控制方式。〔1〕由于社會控制具有程序化的要求，從而使大多數(shù)人的是非觀念得以內(nèi)化。如果社會成員按照積極的方式行為，他們的行為就將被正面地予以許可或獎(jiǎng)勵(lì)。如果他們的行為與社會所確認(rèn)的規(guī)范相背離，那么他們必然會受到各種否定性的制裁，被排斥出社會甚至承擔(dān)法律責(zé)任。

社會控制可以分為正式的和非正式的。非正式的社會控制是指由長期形成的社會習(xí)俗、習(xí)慣和慣例等非成文性規(guī)則所調(diào)控的，它的功能對于平穩(wěn)社會是必不可少的。這些非正式的控制機(jī)制尤其在小團(tuán)體內(nèi)更為有效，它包含著面對面的互相合作和交流，且在日常生活和行為中為人所熟知。如當(dāng)人們爬樓梯時(shí)，總是從右手邊上去的，他們遵從的是非正式控制程序，因?yàn)檫@并非正式的規(guī)則或文典要求他們在爬樓梯時(shí)必須從右邊上去，而是社會中的非正式控制要求這樣做。如果人們按照社會所贊同的通行潮流方式行走，他們將順利地通行并得到獎(jiǎng)勵(lì)。如果人們選擇逆通行潮流而行，他們可能遭受到由于混亂局面所帶來的否定性的社會制裁，或被擠開或被碰撞。不遵守社會非正式規(guī)則，雖然沒有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式規(guī)則所具有的否定性的道德譴責(zé)也會造成內(nèi)在或外在的壓力。而正式社會規(guī)則是這樣一些社會規(guī)則，即這些規(guī)則是如此之重要以至于必須把它們記載下來。例如制定法律以指引個(gè)人間的行為、駕駛機(jī)動(dòng)車輛和其他社會行為和活動(dòng)。一般而言，當(dāng)人們違反這些正式的社會控制規(guī)則時(shí)，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比違反非正式控制規(guī)則要嚴(yán)厲得多。

使非正式的和正式的社會控制內(nèi)在化的過程就是持續(xù)不斷的社會化過程。這個(gè)過程本身就是一種社會控制形式。這一過程通過協(xié)調(diào)社會成員的自我認(rèn)知而控制社會成員的行為。它同時(shí)厘定了人們所處的世界以及在這個(gè)世界中的地位。通過社會化過程，人們不僅知悉其在社會中的本真，而且知悉他們作為社會整體中的一員應(yīng)當(dāng)如何處理個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與社會的關(guān)系。進(jìn)而，社會化過程確定了他們和其他人之間的關(guān)系，并作為個(gè)人去洞悉與他人之間的交互行為、思維方式和交往手段。制裁在社會化過程中通過激勵(lì)或貶抑某種知識和技能的獲得而控制著個(gè)人；具有這些制裁或缺乏這些制裁，往往取決于個(gè)人的性別、種族、社會階層和其他相關(guān)因素，即制裁與否受到社會的多種因素影響。

依賴于社會化過程所形成的方式，個(gè)人找到了社會生活的旨趣，同時(shí)也找到了社會活動(dòng)和社會行為的限度。社會化逐漸地培養(yǎng)了一套社會成員本身所具有的信仰，既闡釋自身存在于社會的可能性，又確定還有限制自身的因素。當(dāng)特定個(gè)體探究確定自身存在的社會時(shí)，他在社會中所處的地位也同時(shí)被社會所確認(rèn)。例如，如果一個(gè)人成功的愿望是最終成為一名大學(xué)教授，且后來他的目標(biāo)達(dá)到了，這個(gè)人把他所取得的成就看作社會的積極認(rèn)可，認(rèn)為自己獲得了同事和學(xué)生的認(rèn)同和尊重。反之，如果特定個(gè)體的理想還包含成為一名大學(xué)校長，但事實(shí)上他僅僅只是一名大學(xué)教授，那么這可能被認(rèn)為是社會對他的消極認(rèn)可。個(gè)體通過社會化過程知悉自己要去愛護(hù)和尊重社會的一些成員，同樣也懼怕或憎恨其他一些違反規(guī)則的社會成員。特定的個(gè)體可能知道是毫不置疑地接受權(quán)威還是不信任和拒斥權(quán)威，所有這些都依賴于特定個(gè)體性格形成時(shí)期對其所遭受和容忍的認(rèn)同程度以及制裁的類型。許多人所受到的認(rèn)可或制裁，無論積極的或消極的，總是因其性別、種族或社會地位等主客觀因素的不同而發(fā)生變化，且深深地影響著個(gè)體的知識和社會技能。

當(dāng)下，社會科學(xué)家和其他人都在討論兩種基本形式的威懾因素。特定的威懾因素主要運(yùn)用于阻嚇特定的個(gè)體。一般威懾因素試圖阻止大多數(shù)群體的活動(dòng)和行為。科塞里貝卡利亞〔2〕（1963）和杰里米邊沁〔3〕（1789）認(rèn)為威懾的效果受到兩種可變因素的影響：（1）對違法者懲罰的嚴(yán)厲程度；（2）對違法者懲罰的確定性、及時(shí)性和敏捷性。一般而言，這種觀點(diǎn)是與傳統(tǒng)的理論有著密切關(guān)聯(lián)的，是犯罪學(xué)學(xué)科中討論最為頻繁的主題之一。然而，大多數(shù)現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為，法律的制裁并不會產(chǎn)生威懾的效果。

當(dāng)人們對社會行為和社會活動(dòng)進(jìn)行立法時(shí)，有些概念和術(shù)語必須予以闡述和澄清。當(dāng)立法主體禁止某種行為時(shí)，例如搶劫，并且規(guī)定對此種違法行為施行制裁和懲罰，這是法律威懾和正式的社會控制。然而法律威脅阻懾違法行為的能力具有可變性，因?yàn)閭€(gè)體對威懾的回應(yīng)是變動(dòng)不拘的。有些人可能因法律的威懾而停止違反法律的行為，而另一些人可能相應(yīng)地改變行為方式或行為重復(fù)的頻率。大多數(shù)個(gè)體絕不從事消極的、受到制裁的行為，而有些人可能做出違法的行為僅僅因?yàn)槲幢桓嬷＿@種對法律威脅的回應(yīng)被稱之為傳送帶效應(yīng)。

當(dāng)威懾因素趨向于限制特定行為時(shí)，它僅僅可能成功地改變這種行為。純威懾效應(yīng)主要用于描述威懾因素是如何得以良好地運(yùn)行的術(shù)語，它是指受到威懾已被阻止的行為總數(shù)減去已發(fā)生的行為數(shù)。事實(shí)上，當(dāng)有些法律威脅可能阻止某些行為時(shí)，它們可能并未產(chǎn)生純威懾效果。〔4〕

個(gè)體可能因?yàn)楸旧硖卣骱托愿褚蛩囟鴱氖虏煌纳鐣袨椋苫蚨嗷蛏俚貙λ麄儺a(chǎn)生威懾作用。例如，面對現(xiàn)時(shí)的人比面對未來的人較易于遏制其行為，法律卻較少具有威懾作用；樂觀主義者比悲觀主義者較易于遏制其行為，法律則較少具有威懾作用，因?yàn)樗麄兿嘈抛约簩⒉粫`法。而法律的威懾作用對于具有威權(quán)主義人格的人而言，由于他們對權(quán)威的信念和尊重，法律對其則趨向于具有較多的威懾性。當(dāng)社會適用法律并創(chuàng)制法律威懾因素時(shí)，法律成為了一種正式的社會控制手段。確實(shí)，社會中的大多數(shù)人都能透視法律作為社會控制機(jī)制的基本目的和用途，如果社會不把特定行為視為消極行為，進(jìn)而對違法者實(shí)施制裁，那么法律就毫無意義和目的可言。法律之所以對社會有效用，正是由于它能夠作為人們行動(dòng)的指南從而指引人們的行為方式。

二、法律解決社會沖突之路徑：調(diào)解與司法判決

法律除控制行為之外，其功能和作用還在于能夠解決社會沖突或爭端。爭端是社會沖突的一種方式，它包括雙方或多方當(dāng)事人之間有不相容的目標(biāo)。爭端在其范圍的強(qiáng)度、時(shí)效期限、解決模式、因果關(guān)系等方面都是變動(dòng)不拘的。按照胡果的觀點(diǎn)，沖突的解決方式、沖突的調(diào)整手段、沖突的處理方法或程序、爭端的解決形式和爭端解決方法，所有這些術(shù)語都指稱的是一種過程，即特定主體中的兩造當(dāng)事人在他們之間解決問題的過程。〔5〕

一般而言，解決沖突的一種或多種形式已經(jīng)存在了幾個(gè)世紀(jì)。縱觀法律發(fā)展的歷史，爭端解決的方式已歷經(jīng)了無數(shù)次的變化。西蒙羅伯茲〔6〕認(rèn)為，在世界上有些地方，個(gè)體之間的直接性暴力，如攻擊、宿怨、決斗等等都是既定的解決爭端的方式。沖突解決既可以通過羞辱、嘲笑、公眾譴責(zé)和公眾唾棄予以實(shí)現(xiàn)，也可以通過超自然的力量——宗教、巫術(shù)和道法等予以實(shí)現(xiàn)。并非所有沖突中的當(dāng)事人都直接涉及到解決沖突的所有方式。不采取任何措施也是一種解決沖突的方式，因?yàn)橐饹_突的問題被忽略，與侵害當(dāng)事人的關(guān)系繼續(xù)維持。人們通常采取兩種消極的沖突解決方式，即回避行為和退卻行為。回避行為一般是指限制與其他爭執(zhí)人之間的關(guān)系以至于爭端不再凸顯出來；退卻行為是指一方當(dāng)事人撤回或終止雙方之間的沖突關(guān)系。然而，這些極為常見的消極沖突解決方式，并非總是切實(shí)可行的。

爭端產(chǎn)生的原因太多。一般認(rèn)為，個(gè)人之間的爭議可能涉及到金錢、關(guān)系、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利或諸多其他問題。當(dāng)個(gè)人與組織之間發(fā)生糾紛時(shí)，產(chǎn)生糾紛的原因可能是財(cái)產(chǎn)和金錢、賠償損失和補(bǔ)償、民事權(quán)利和組織性行為、程序和政策。組織之間也可能發(fā)生爭端。當(dāng)國家與個(gè)人或與其他組織之間發(fā)生爭端時(shí)，人們可能把違反法律或違反規(guī)則作為爭端發(fā)生的主要原因。

1.爭端過程的階段性

納德和托德在1978年確定了爭端發(fā)生和解決的三個(gè)階段，雖然這三個(gè)階段并非總是明確的或有序的：〔7〕

（1）抱怨或前沖突階段。這一階段圍繞著這些情勢，即個(gè)人或群體認(rèn)為不公正；它是單方性的且可能突然發(fā)生沖突，或也可能消減。（2）沖突階段。這一階段遭受委屈和不幸的當(dāng)事人通過表達(dá)怨恨或不正義的情感面對侵害的當(dāng)事人。這一階段是雙方性的，即卷入糾紛的是兩造當(dāng)事人，如果沖突在這種意義上不能獲得解決，那么它就進(jìn)入第三個(gè)階段。（3）爭端階段。如果使解決沖突變得更為公平，那么就必須有效地、充分地利用法律資源。這一階段是三方性的，即糾紛中的兩造當(dāng)事人通過第三方的參與而達(dá)到解決沖突的目的，糾紛的解決是通過第三方的介入而體現(xiàn)其特征的。

從結(jié)構(gòu)上分析，法律只能解決具有法律要素的沖突。法律無能力或不打算解決造成沖突的基本事實(shí)。人們或沖突的當(dāng)事人之間即使運(yùn)用法律解決了爭議，他們?nèi)匀豢赡芴幱跀硨Φ幕虮舜酥g互相抱怨的狀態(tài)。例如，在關(guān)于有孩子的離婚案件中，在離婚程序期間，孩子的監(jiān)護(hù)和孩子的生活維持被解決了。但是，事實(shí)上，父母常常自我感覺到，隨著他們孩子的成長或新的伴侶進(jìn)入生活圖景之中，沖突的作用繼續(xù)存在著。

2.沖突解決的方法

一般而言，解決爭端有兩種重要的形式，即兩造當(dāng)事人程序和三方當(dāng)事人程序。當(dāng)事人可能通過他們之間的互相協(xié)商而達(dá)到目的和結(jié)果，或者沖突解決有賴于第三方的參與，即公正的第三方主體通過公正的裁斷行為來解決爭議。〔8〕

兩造當(dāng)事人程序——磋商。當(dāng)發(fā)生爭議的當(dāng)事人在沒有中立的第三方參與下尋求解決他們的分歧時(shí)，磋商程序就啟動(dòng)了。這是兩造當(dāng)事人的安排，它包括爭辯和討價(jià)還價(jià)兩個(gè)階段。磋商的基本條件是雙方當(dāng)事人希望能夠通過互相協(xié)商解決沖突。在美國，不采取任何措施回避爭議和磋商是解決爭議通常的一種方式。

三方當(dāng)事人程序——美國的一些著述者把三方當(dāng)事人沖突解決程序稱之為協(xié)商的司法形式。〔9〕包括第三方裁決爭議的程度可能隨著正式程序的范圍、公開的程度、相關(guān)的認(rèn)知程度和爭議的裁決方式而發(fā)生變化。一般而言，三方當(dāng)事人程序的解決方式包括：

（1）調(diào)解（或調(diào)停）。調(diào)解是利用中立的第三方解決爭議的一種程序。調(diào)解的基本原則是合作與和解，不是對抗。調(diào)解者是按照每個(gè)當(dāng)事人的最大利益來解決雙方當(dāng)事人的問題并進(jìn)行運(yùn)作的促進(jìn)者。從理想的角度看，處于沖突的兩造當(dāng)事人皆信任調(diào)解者。調(diào)解是一種非對抗性的過程，即它并非裁決和判斷雙方當(dāng)事人的是與非；它的目標(biāo)在于解決爭議。這是所有三方當(dāng)事人程序中極少具有的正式性程序。調(diào)解者盡力幫助當(dāng)事人調(diào)和分歧而不管誰是誰非或正確與否。

（2）仲裁。在仲裁程序中，被認(rèn)為中立和能勝任的爭議解決者為爭議雙方當(dāng)事人做出最后的和有約束力的裁決。爭議雙方當(dāng)事人預(yù)先同意和認(rèn)可仲裁人行使此種職能。它不同于進(jìn)入訴訟程序的案件，這種程序可能仍然帶有私人性的、非正式性的和單純性的特質(zhì)。仲裁人的行為盡管與法官的行為具有相似性，但是仲裁人并非職業(yè)性的法官。仲裁趨向于成本上的最低化和裁決中的最快化。大多數(shù)大宗交易合同都包含著最后和有約束力的仲裁條款。

（3）申訴專員（Ombudsman）的運(yùn)作。另一種第三方當(dāng)事人程序，包括調(diào)解和調(diào)查，是申訴專員運(yùn)作的一種方式。申訴專員是政府專門處理民眾訴愿的官員。在美國，這種程序主要使用于公司、醫(yī)院和高等院校。對這種程序的主要批評來自于此種信念：政府申訴專員常常因既得利益而偏袒一方或另一方當(dāng)事人。例如，如果政府申訴專員被某大學(xué)所雇傭，他可能提出有利于所雇傭的大學(xué)的理由。然而，這種缺乏客觀性的弊端因現(xiàn)代技術(shù)領(lǐng)域的高度專業(yè)化可能被消減。在法人公司，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的爭議將需要在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的精通專業(yè)的人員裁決雙方的爭議才具有優(yōu)勢。當(dāng)這種知識性來源于以前同樣的產(chǎn)業(yè)部門所涉及到的領(lǐng)域時(shí)，被稱之為“擊中主題”的現(xiàn)象發(fā)生了。當(dāng)有能力的特定主體調(diào)查、評估和調(diào)解這些復(fù)雜的爭議并作為產(chǎn)業(yè)部門的參與者時(shí)，就會產(chǎn)生這種現(xiàn)象。

（4）認(rèn)罪求情協(xié)議。認(rèn)罪求情協(xié)議是指經(jīng)法庭批準(zhǔn)，被告為了避免受到較重的處罰與控訴人達(dá)成的一種協(xié)議。它是刑事司法程序中一種具有磋商性、第三方參與性的解決爭議的形式。在美國，1920年代，由于認(rèn)罪求情協(xié)議承認(rèn)社會上地位更高或關(guān)系較大的公民可以偏袒對待，違背正當(dāng)法律程序原則而備受批評。1950年代，再次出現(xiàn)對它的批評且主要集中于強(qiáng)制性問題。當(dāng)下，兩種批評意見具有一致性。如果認(rèn)罪求情協(xié)議程序具有一種優(yōu)點(diǎn)的話，那就是它的可預(yù)知性方式。被告自愿和解的重要性是這一程序的中心，但是有些法律家批評認(rèn)為，在求情認(rèn)罪或進(jìn)行審判之間并非表現(xiàn)出自愿性的決定。

三、法律控制社會之方式：懲罰與救濟(jì)

我們研究法律控制的功能和作用時(shí)如果不闡釋法律實(shí)際上是怎樣解決與沖突相關(guān)聯(lián)的問題，那是不完整的。救濟(jì)和懲罰在西方國家公共法律體系中具有極其重要的地位。它們是法律體系中解決問題的基本手段，且通過合法地實(shí)施確認(rèn)權(quán)利和矯正損害。由于個(gè)體違反社會規(guī)則，不論是成文的還是不成文的，懲罰就開始出現(xiàn)了。因此，社會懲罰人們的方式一般依靠于監(jiān)禁、要求支付罰金、迫使從事特定的行為，或三種類型同時(shí)適用。懲罰是社會控制的一種形式，它可能非正式地產(chǎn)生和形成，也可能正式產(chǎn)生和形成，如通過制定法律或其他規(guī)范性文件。法律控制社會的懲罰和救濟(jì)主要包括：

1．損害賠償。損害賠償是一種支付金錢解決爭議的方式，它意味著因侵害法律權(quán)利或因傷害發(fā)生而引起的賠償，包括人身傷害。損害賠償包括下列幾種賠償方式：

（1）名義上的損害賠償。名義上的損害賠償是象征性的損害賠償，它所支付的條件是當(dāng)受害人的法律權(quán)利受到侵害，且因不太重要或沒有重大的損失或傷害時(shí)適用。

（2）補(bǔ)償性的損害賠償。補(bǔ)償性的損害賠償是一種極為常見的以判決賠償為主的法律救濟(jì)形式。這種賠償?shù)哪康脑谟谑挂咽艿綋p害的當(dāng)事人完全得到補(bǔ)償，即讓他們恢復(fù)到原來的狀態(tài)而不能再受到損害。在此種情形下，損害賠償必須是真實(shí)的、直接的和具有物質(zhì)性的，且能夠被判決所補(bǔ)償，例如人身損害或違反合同所受到的侵害。 \

（3）懲罰性的損害賠償。懲罰性的損害賠償由法官判決，并非補(bǔ)償其傷害，而是作為對被告人的懲罰。因?yàn)閼土P性的賠償或稱為“懲戒性賠償”的目的是雙重性的，即懲罰過去違法的人和威懾未來犯罪的人，主旨不在于某種程度的損害賠償本身，而是無法容忍被告人的暴行。懲罰性的賠償可能僅僅判決于這些案件即證據(jù)證明被告是出于惡意。

2．衡平法上的救濟(jì)。在英國早期的普通法體系中，對個(gè)體有效的基本救濟(jì)方式是損害賠償。然而，由于損害賠償救濟(jì)方式的局限性，當(dāng)有些個(gè)體認(rèn)為他們應(yīng)該有法律的訴求時(shí)，他們感覺到他們并沒有任何地方去提出訴訟。為了解決這些問題，普通法體系最后建立了兩種法院：一是衡平法院，專門審理當(dāng)事人已存在的法律和先例中皆未提出過的訴求；二是普通法院，專門審理損害賠償案件。歷史上，訴訟人尋求衡平法院解決的案件必須符合下列條件：（1）窮盡一切救濟(jì)手段，即應(yīng)當(dāng)沒有其他任何的有效救濟(jì)途徑；（2）訴訟時(shí)效內(nèi)，即應(yīng)當(dāng)在規(guī)定訴訟時(shí)效期間內(nèi)尋求救濟(jì)；（3）實(shí)際可行性，即所尋求救濟(jì)的訴求應(yīng)當(dāng)是實(shí)際存在并具有可行性的；（4）不加重?fù)p害，即應(yīng)當(dāng)沒有任何其他方式提起訴訟，或任何其他方式將可能使當(dāng)事人所訴求的傷害變得更為糟糕。盡管在英美法系中兩種法院體系并存了若干年，但今天他們之間已經(jīng)差異甚微。

3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方訴訟當(dāng)事人不為一定的行為或?yàn)橐欢ㄐ袨榈拿睢Ｇ罢叻Q之為消極性的禁止令，阻止違法行為的發(fā)生或繼續(xù)存在；后者為積極性的禁止令，阻止消極違法的繼續(xù)存在。禁止令最初確立于衡平法院，其目的在于直接阻止未來的損害而不是矯正正在發(fā)生的問題。隨著時(shí)間的推移，各種各樣的禁止令已普遍在英美國家法律體系中發(fā)展起來。一般而言，禁止令可以分為下列四種形式：（1）臨時(shí)性的禁止令。它常常適用于維持現(xiàn)狀直到當(dāng)事人的訴求在法院予以解決為止。（2）持久性的禁止令。它是一種長效期的禁止令，并且包括一種命令性的行為，這種命令已經(jīng)通過訴訟而確立起來。（3）強(qiáng)制性的禁止令。它直接要求當(dāng)事人必須作出某種行為或做某事。（4）臨時(shí)限制令和保護(hù)令。它是單方面的附加性令狀類型；即它們被授予而沒有預(yù)先對其他當(dāng)事人經(jīng)過聽審或最小的注意。一般而言，原告必須出示授予這兩種禁令的證據(jù)。

4．宣告判決。宣告判決，亦稱布告式判決，是一種確認(rèn)法律關(guān)系的判決。它是指法院只宣告確認(rèn)當(dāng)事人某項(xiàng)權(quán)利或?qū)τ嘘P(guān)的一個(gè)法律問題表明法院的意見，并不做出其他任何裁決性的一種判決。宣告判決是已經(jīng)確立的衡平法上的救濟(jì)類型的例外。它的本質(zhì)在于法院宣告兩造當(dāng)事人所引起爭議的法律權(quán)利的判決形式。法官簡單地宣告結(jié)果，而并非要求各方當(dāng)事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律關(guān)系而已。

5．刑事救濟(jì)。針對刑事違法的救濟(jì)與民事救濟(jì)相較有更多的類似性。刑事救濟(jì)包括監(jiān)禁、緩刑考驗(yàn)、罰金、服勞役以及依據(jù)法官裁決和傷害情節(jié)給予處罰的各種新型的懲罰手段。例如，認(rèn)罪求情協(xié)議的判決就與刑事救濟(jì)密切相關(guān)。

四、法律作為社會變革之方式：推動(dòng)與限制

社會變革是指社會和文化制度隨時(shí)間推移而發(fā)生的轉(zhuǎn)型。社會變革是由許多因素綜合作用的產(chǎn)物，且有四個(gè)關(guān)鍵性的性質(zhì)：〔10〕（1）它發(fā)生于所有社會和文化之中，盡管變革的頻率是不確定的。（2）它可能是有意識的或無意識的。（3）它通常會引起社會較大的爭論和風(fēng)潮。（4）有些社會變革比其他社會變革更具有現(xiàn)實(shí)和歷史的意義。

正如我們所指出的，法律產(chǎn)生于社會變革中既具有獨(dú)立性的可變因素，又具有依賴性的非可變因素的一種因果關(guān)系。例如，在美國，已實(shí)施的法律，賦予或剝奪了婦女的權(quán)利和有色人種的權(quán)利，強(qiáng)制土著美洲人離開部落領(lǐng)地，并且授予經(jīng)過選擇群體的民事權(quán)利和財(cái)產(chǎn)從而犧牲了其他人的利益。種族隔離法最終被解除種族隔離法所取代，既有正在變革的社會意識形態(tài)的原因，也是正在變革的社會意識形態(tài)的結(jié)果。家庭關(guān)系的變革模式所引起的變化是有關(guān)離婚法的產(chǎn)生，它進(jìn)一步變革了婚姻的社會觀念。這些事例表明法律總是與社會環(huán)境相適應(yīng)的，但是必須予以注意的是，法律與社會變革的關(guān)系并非總是直接的或積極的。

1．法律對社會變革的抵制

正如胡果所提出的，社會變革如果沒有抵制的話幾乎是鮮有成就，且變革越激烈，抵制越大。在維持現(xiàn)狀中，既得利益團(tuán)體和個(gè)人可能擔(dān)心一旦發(fā)生社會變革，他們將會喪失其權(quán)力和威望。〔11〕而社會中的某些團(tuán)體和個(gè)人可能因?yàn)殡A級、意識形態(tài)或制度上的緣由反對變革。此外，還有一種抵制社會變革的社會因素是心理因素。習(xí)慣、動(dòng)機(jī)、無知和對變革可能影響其利益的有選擇的洞察力也可能引起抵制社會變革，正如文化因素中所存在的宿命論、種族中心主義和迷信觀念等對社會的抵制。最后，經(jīng)濟(jì)因素也可能阻礙變革。威廉埃文認(rèn)為，法律如果滿足下列七個(gè)條件，仍然可能對社會變革產(chǎn)生一種有效的推動(dòng)力：〔12〕（1）法律應(yīng)該具有正當(dāng)性，或源于權(quán)威，或源于聲望；（2）法律從術(shù)語上而言應(yīng)該具有合理性，且這些術(shù)語應(yīng)當(dāng)具有可理解性和與當(dāng)下所存在的價(jià)值體系相一致；（3）任何變革的倡議者應(yīng)當(dāng)表明法律已經(jīng)在其他國家得以良好地運(yùn)行，并有效地維持著社會秩序；（4）新法律的實(shí)施應(yīng)當(dāng)具有迫切性和直接性；（5）這些新法律的執(zhí)行必須維護(hù)和推動(dòng)社會變革；（6）法律的施行應(yīng)當(dāng)包括積極和/或消極的制裁因素；（7）法律的施行應(yīng)當(dāng)平等地對待這些人，即使這些人不能由于法律的實(shí)施而處于不利狀態(tài)。

只要法律滿足了上述條件，它就會獲得人民的認(rèn)同，因?yàn)樗鼜谋砻娑匀匀徊皇楣降仄鹱饔没虮M可能地實(shí)現(xiàn)平等對待。如果法律旨在社會變革而沒有任何正當(dāng)性和合法性基礎(chǔ)，那么人民就不會認(rèn)同和承認(rèn)它。

2.運(yùn)用法律推進(jìn)社會變革之利弊

從總體而言，法律在社會變革過程中的作用是一把雙刃劍，正如胡果所認(rèn)為的，運(yùn)用法律推進(jìn)社會變革有其利弊。〔13〕他認(rèn)為，法律推進(jìn)社會變革有三種主要優(yōu)點(diǎn)：（1）法律確認(rèn)一種合法權(quán)威。法律作為一種社會變革的工具，其主要優(yōu)點(diǎn)是社會認(rèn)同感，即認(rèn)同法律的控制和法律所禁止的應(yīng)當(dāng)被遵守。韋伯分析法律時(shí)已經(jīng)集中地討論了三種類型的權(quán)威，即傳統(tǒng)型權(quán)威、個(gè)人魅力（克里斯瑪）型權(quán)威和法律—理性型權(quán)威。〔14〕研究表明，合法性權(quán)威極大地影響著社會行為和態(tài)度。（2）法律的約束力。法律的約束力主要表現(xiàn)為：有些個(gè)體把法律看成自然和/或神的命令（自然法學(xué)派的觀點(diǎn)）。而許多人相信，他們有義務(wù)服從法律，甚至有時(shí)在犧牲道德的情形下。法律所呈現(xiàn)的命令和可預(yù)見性，助推著社會化進(jìn)程并獲得社會的認(rèn)同。（3）法律制裁的運(yùn)用。法律有權(quán)力施加消極的制裁，從而消減阻礙社會變革的結(jié)果。這種結(jié)果可能被認(rèn)為是法律肯定的行為和平等受雇傭的機(jī)會。消極的制裁是抵制合法命令行為的結(jié)果。

篇2

關(guān)鍵詞：云南；旅游產(chǎn)業(yè)；政府職能

中圖分類號：F592.7 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003—4161（2012）02—0054—04

多年來，云南依托得天獨(dú)厚的資源優(yōu)勢，積極推行“政府主導(dǎo)型”發(fā)展戰(zhàn)略，探索和走出了一條符合云南實(shí)際的特色旅游發(fā)展道路。旅游產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展在拉動(dòng)全省經(jīng)濟(jì)增長，帶動(dòng)群眾脫貧致富，增加就業(yè)渠道，擴(kuò)大對內(nèi)對外開放，促進(jìn)云南經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展方面作出了重要貢獻(xiàn)。

數(shù)據(jù)顯示，2005年到2010年，云南省接待海外旅游者從150萬人次增加到329萬人次，旅游外匯收入從5.3億美元增加到13.2億美元，接待國內(nèi)游客從6860萬人次增加到1.38億人次，旅游總收入由430億元增加到1006億元，首次突破千億元大關(guān)，成為國內(nèi)旅游界“千億元俱樂部”中為數(shù)不多的成員之一。這與政府的政策保障和大力扶持是密不可分的，充分說明了實(shí)行政府主導(dǎo)型旅游業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的功效。

一、政府職能在云南旅游業(yè)發(fā)展中的積極效應(yīng)

回顧云南旅游業(yè)的發(fā)展歷程，在政府的扶持下，旅游業(yè)由小到大，從弱到強(qiáng)，獲得了高速發(fā)展，極大地提高了云南旅游業(yè)的知名度和影響力。政府主導(dǎo)型模式的實(shí)施，在旅游發(fā)展前期對旅游資源開發(fā)、旅游景區(qū)建設(shè)和旅游行業(yè)管理起到了重要的推動(dòng)作用。主要表現(xiàn)為以下六個(gè)方面：

（一）制定和完善旅游政策法規(guī)

政府通過制訂財(cái)政、金融、稅收、價(jià)格、工商管理、招商引資、交通運(yùn)輸、出入境管理等方面的一系列產(chǎn)業(yè)政策…，扶持和鼓勵(lì)旅游業(yè)優(yōu)先、快速、可持續(xù)地發(fā)展。云南省委、省政府先后出臺了《關(guān)于大力發(fā)展旅游業(yè)的意見》、《關(guān)于建設(shè)“云南特色旅游產(chǎn)業(yè)綜合發(fā)展試驗(yàn)區(qū)”框架方案》、《云南省旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展和改革綱要》、《關(guān)于推進(jìn)云南旅游產(chǎn)業(yè)改革發(fā)展試點(diǎn)省建設(shè)合作協(xié)議》、《云南省人民政府關(guān)于加快全省旅游公共服務(wù)設(shè)施建設(shè)意見》、《進(jìn)一步推進(jìn)全省旅游重大（重點(diǎn)）項(xiàng)目建設(shè)的意見》等一系列政策措施。多年來，云南省委、省政府每年都召開旅游發(fā)展大會，分析國內(nèi)外和云南的旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展形勢，提出旅游發(fā)展的總體思路和基本目標(biāo)，部署具體工作，幫助協(xié)調(diào)解決旅游業(yè)發(fā)展中的重點(diǎn)、難點(diǎn)問題。

同時(shí)，政府在依法治旅方面也取得一定成效，制定旅游法令法規(guī)，建立行業(yè)管理體系，設(shè)置必要的執(zhí)法機(jī)構(gòu)（云南省旅游執(zhí)法總隊(duì)），規(guī)范了旅游市場交易行為。目前云南省已經(jīng)制定的旅游行業(yè)法規(guī)主要有《云南省旅游條例》、《云南省導(dǎo)游人員管理規(guī)定》、《云南省導(dǎo)游服務(wù)規(guī)則》、《云南省旅行社門市部管理暫行辦法》、《云南省重（特）大旅游安全事故應(yīng)急反應(yīng)預(yù)案》等。政府通過制定政策法規(guī)，對旅游業(yè)實(shí)行監(jiān)督管理，為促進(jìn)旅游產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展提供保障。

（二）編制和執(zhí)行旅游發(fā)展規(guī)劃

旅游資源開發(fā)、旅游項(xiàng)目建設(shè)以及旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展必須有賴于政府對其進(jìn)行科學(xué)的規(guī)劃、規(guī)范、指導(dǎo)和調(diào)控。2001年云南省人民政府聘請世界旅游組織專家并與云南省旅游專家編制了《云南省旅游發(fā)展總體規(guī)劃》。在此基礎(chǔ)上，各地州市先后編制了地方旅游發(fā)展規(guī)劃和重點(diǎn)縣市區(qū)及重點(diǎn)旅游景區(qū)發(fā)展規(guī)劃，在全省范圍內(nèi)形成了國家、省級、地州、縣市四個(gè)層次的旅游規(guī)劃體系。在具有宏觀意識、科學(xué)精神與發(fā)展步驟的旅游規(guī)劃指引下，明確旅游業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的地位，提出旅游業(yè)發(fā)展目標(biāo)，擬定旅游業(yè)發(fā)展規(guī)模、要素結(jié)構(gòu)與空間布局，塑造旅游形象，突出各地特色，避免低水平重復(fù)建設(shè)，形成總體優(yōu)勢，使云南旅游業(yè)有計(jì)劃、有步驟地穩(wěn)步發(fā)展。

（三）支持和加強(qiáng)旅游基本建設(shè)

多年來，云南省把加快旅游基本設(shè)施建設(shè)作為促進(jìn)旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要舉措。旅游景區(qū)景點(diǎn)的開發(fā)、旅游交通及通訊條件的改善、旅游接待設(shè)施和安全保障設(shè)施的興建，都是依靠地方政府強(qiáng)大的行政職能來完成的。對于一個(gè)山區(qū)省份來說，交通是制約云南旅游業(yè)發(fā)展的主要瓶頸。在政府的資金扶持下，云南省建成并投入使用機(jī)場12個(gè)，基本形成連接省際、省內(nèi)區(qū)域出入通道的高速公路網(wǎng)，加快了國省干線的二級公路改造和鄉(xiāng)村硬化路的建設(shè)，加大瀾滄江等內(nèi)河水運(yùn)建設(shè)力度，初步建成公路、水路、航空立體旅游交通網(wǎng)絡(luò)。從1994年起，省市政府每年安排1億元的專項(xiàng)資金用于旅游線路的建設(shè)，這在當(dāng)時(shí)是全國力度最大的，極大地改善了旅游景區(qū)的可進(jìn)入性和各重點(diǎn)景區(qū)間的通達(dá)性。此外，通信、水電、城市建設(shè)等基礎(chǔ)設(shè)施也得到根本改善，從而全面推動(dòng)了旅游業(yè)的發(fā)展。

（四）保障和增加財(cái)政投入資金

云南省各級政府有效發(fā)揮了在旅游投資中的主導(dǎo)作用，不斷加大對旅游業(yè)的投入力度。一方面，提高財(cái)政性建設(shè)資金用于旅游開發(fā)建設(shè)的比例，在政府預(yù)算內(nèi)基本建設(shè)投資計(jì)劃中增加旅游基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的比重。“十一五”期間，云南省完成旅游投資近620億元，共建成60個(gè)旅游重大項(xiàng)目。同時(shí)，加大對旅游開發(fā)建設(shè)的金融信貸支持，對投資大、建設(shè)期長的旅游項(xiàng)目適當(dāng)延長貸款期限和予以貼息補(bǔ)助等。云南最大的旅游購物中心“七彩云南”就是由政府貼息貸款1.3億元建成的。另一方面，政府正確引導(dǎo)投資方向，優(yōu)化投資結(jié)構(gòu)，吸引了更多社會資本特別是外部資本投入，促進(jìn)旅游產(chǎn)業(yè)與資本市場有機(jī)結(jié)合，成立了云南省文化（旅游）產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金。全省每年有1.5億元旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金，用于旅游重點(diǎn)項(xiàng)目建設(shè)，如在迪慶香格里拉地區(qū)的旅游開發(fā)建設(shè)中，政府就投入了大量的旅游發(fā)展基金。

（五）積極拓展區(qū)域旅游合作

云南省政府為了充分發(fā)揮資源優(yōu)勢與區(qū)位優(yōu)勢，致力于通過與更多國家和地區(qū)的旅游合作，強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合、優(yōu)勢互補(bǔ)，不斷完善云南旅游市場的多樣性。隨著“橋頭堡”戰(zhàn)略的實(shí)施，云南省加深了與東亞、東南亞、南亞等國家的合作，瀾滄江一湄公河次區(qū)域、金四角旅游區(qū)、中國一東盟自由貿(mào)易區(qū)等旅游合作已經(jīng)初見成效。在國內(nèi)，云南先后簽署了《泛珠三角區(qū)域合作框架協(xié)議》、《中國西部旅游合作框架協(xié)議書》等合作協(xié)議，在打造旅游品牌、宣傳促銷、資源共享、客源互送、旅游線路、保障機(jī)制等方面做了大量卓有成效的工作；重點(diǎn)加深與四川、貴州、重慶等周邊省市的旅游合作，共同開發(fā)旅游線路，達(dá)到互補(bǔ)、互利、互動(dòng)、共贏的效果。由于政府的大力推進(jìn)，旅游資源豐富、市場相對成熟的云南，已經(jīng)成為很多地區(qū)首選的旅游合作伙伴。

（六）策劃和宣傳旅游形象

21世紀(jì)是形象時(shí)代，“形象力”的競爭將成為市場競爭的主導(dǎo)形式之一。因此，在旅游資源的開發(fā)規(guī)劃過程中，旅游形象的塑造具有舉足輕重的作用。云南省在旅游形象策劃、塑造與宣傳推廣方面做了大量的工作，充分發(fā)揮“云南旅游媒體聯(lián)盟”的牽頭和帶動(dòng)作用，集中策劃一系列宣傳營銷活動(dòng)，全面提升“七彩云南，旅游天堂”的旅游整體形象。通過實(shí)施旅游精品名牌建設(shè)工程，目前已培育了石林、世博園、民族村、大理三塔、麗江古城、香格里拉、版納原始森林公園、騰沖地?zé)峄鹕健⒘_平九龍瀑群、陸良彩色沙林、撫仙湖水都、元陽哈尼梯田等一批精品旅游景區(qū)景點(diǎn)。通過舉辦中國國際旅游交易會、中國昆明國際文化旅游節(jié)、中國（云南）國際花卉展和云南民族服裝服飾文化節(jié)等節(jié)慶活動(dòng)展示云南旅游形象，增加旅游業(yè)的文化內(nèi)涵，進(jìn)一步增強(qiáng)云南旅游在國內(nèi)外的知名度和美譽(yù)度。

此外，云南各級政府在爭取相關(guān)部門對旅游產(chǎn)業(yè)的支持與配合，協(xié)調(diào)和加強(qiáng)旅游與公安、計(jì)劃、交通、工商、物價(jià)、園林等眾多部門之間的聯(lián)系，培育一種和諧、健康、舒適的旅游發(fā)展環(huán)境方面做了大量工作，發(fā)揮了重要的管理職能。

二、云南旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展中政府職能存在的問題

政府憑藉其崇高的社會威望、強(qiáng)大的管轄能力與雄厚的財(cái)政實(shí)力，在云南旅游業(yè)的發(fā)展初期發(fā)揮了至關(guān)重要的主導(dǎo)作用。但是，任何事情都有其兩面性，政府主導(dǎo)型發(fā)展模式在云南旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展中也暴露出一些弊端。

（一）角色錯(cuò)位

政府以“全能者”的身份出現(xiàn)在旅游業(yè)發(fā)展中，用傾斜性政策扶植相關(guān)大型旅游集團(tuán)，甚至投資興辦骨干旅游企業(yè)并直接管理，政府、企業(yè)和市場在分工上不清，把“政府”的意志強(qiáng)加于企業(yè)和市場，嚴(yán)重影響市場主體的培育，破壞了市場競爭機(jī)制，阻礙旅游市場的正常、有序和健康發(fā)展。同時(shí)，政府既經(jīng)營又管理，既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員的雙重身份弱化了監(jiān)督、保護(hù)資源的職能，反而導(dǎo)致政府微觀運(yùn)作的低效率。

（二）管理缺位

由于行政壁壘的存在，使旅游資源開發(fā)存在盲目性和封閉性，導(dǎo)致省級層面的旅游戰(zhàn)略難以實(shí)施，宏觀調(diào)控失效。有些地方政府對旅游業(yè)發(fā)展的規(guī)劃缺乏科學(xué)的指導(dǎo)，對破壞性開發(fā)、資源浪費(fèi)、企業(yè)負(fù)盈不負(fù)虧等現(xiàn)象缺乏有力的監(jiān)督制約；有些地方政府為了政績和眼前利益，固守門戶之見，各自為政，實(shí)行地方保護(hù)，寧肯搞低水平的重復(fù)建設(shè)，也不愿進(jìn)行區(qū)域聯(lián)合經(jīng)營，惡性競爭、資源浪費(fèi)現(xiàn)象嚴(yán)重，對生態(tài)環(huán)境也造成一定程度的破壞。在云南，很多旅游景區(qū)景點(diǎn)都可以看到相近似的民族歌舞表演，獨(dú)具特色的少數(shù)民族建筑遍地開花，一些著名景區(qū)可以買到的旅游商品也隨處可見。

（三）職能越位

政府在旅游資源開發(fā)、旅游企業(yè)經(jīng)營、旅游投資決策等方面統(tǒng)包統(tǒng)攬，充當(dāng)一切具體業(yè)務(wù)的決策者。從目標(biāo)確定、人員配置、使用經(jīng)費(fèi)到開發(fā)及計(jì)劃供給的數(shù)量和類型等方面，政府全權(quán)負(fù)責(zé)，熱衷于直接管錢、管物、管項(xiàng)目，出現(xiàn)了職能越位的現(xiàn)象，致使旅游企業(yè)喪失了發(fā)展旅游經(jīng)濟(jì)的主動(dòng)性和積極性。政府的干預(yù)，遍及旅游產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的每一個(gè)角落。政府并不是天生的旅游專家。在實(shí)際的工作中，政府直接干涉具體產(chǎn)業(yè)活動(dòng)，即使是好的動(dòng)機(jī)也多是越俎代庖、事倍功半。不僅沒有體現(xiàn)出政府的宏觀調(diào)控職能，反而阻礙了旅游業(yè)的發(fā)展。政府并不是萬能的，那種什么事情都靠政府解決的觀念已經(jīng)是旅游業(yè)發(fā)展的誤導(dǎo)，應(yīng)從這種錯(cuò)誤觀念中擺脫出來。

（四）協(xié)調(diào)不暢

云南省的旅游資源或旅游景區(qū)，根據(jù)其性質(zhì)不同而分屬不同的政府部門管理。如“風(fēng)景名勝區(qū)”由建設(shè)部門管轄，“森林公園”和“自然保護(hù)區(qū)”屬于林業(yè)廳管，“重點(diǎn)文物保護(hù)單位”隸屬文物局，“江河湖泊”和“水利交通”歸口于交通、水利部門等。往往一個(gè)旅游景區(qū)的開發(fā)建設(shè)，涉及旅游、林業(yè)、建設(shè)、文物、水利、環(huán)保等多個(gè)部門，由于條塊分割、分頭多管等出現(xiàn)各種矛盾沖突，難以協(xié)調(diào)，影響旅游資源的開發(fā)建設(shè)和旅游業(yè)的經(jīng)營管理。由于管理關(guān)系復(fù)雜，各部門為了自身的利益往往爭功諉過，相互扯皮，權(quán)利分配不均，責(zé)任主體不明，而與其平級的旅游主管部門難以有效監(jiān)督，形成管理空白，嚴(yán)重制約旅游產(chǎn)業(yè)和地方經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

三、旅游產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級下政府職能的轉(zhuǎn)變

目前，云南省旅游產(chǎn)業(yè)體系已基本形成，產(chǎn)業(yè)規(guī)模不斷擴(kuò)大，旅游發(fā)展方式得到顯著轉(zhuǎn)變。伴隨云南旅游發(fā)展環(huán)境的改變，旅游產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級，各級政府在旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的職能和作用也應(yīng)發(fā)生相應(yīng)的轉(zhuǎn)變。與云南省全面推進(jìn)旅游“二次創(chuàng)業(yè)”，培育旅游業(yè)為國民經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性支柱產(chǎn)業(yè)的目標(biāo)相適應(yīng)，建立符合旅游經(jīng)濟(jì)規(guī)律的政府管理引導(dǎo)、行業(yè)協(xié)調(diào)自律、企業(yè)自主經(jīng)營的新型管理體制和運(yùn)行機(jī)制。

（一）在行使職能的范圍上，轉(zhuǎn)向以宏觀調(diào)控為主

科學(xué)發(fā)展觀要求政府對其自身在旅游產(chǎn)業(yè)中的位置作出重新定位，從全能型政府向有限型政府轉(zhuǎn)變，抓大放小，把主要精力集中于宏觀調(diào)控，作好引導(dǎo)工作，放權(quán)于市場，使政府成為保護(hù)良性市場環(huán)境的燈塔，構(gòu)建“小政府、大市場”的旅游業(yè)生態(tài)系統(tǒng)。政府應(yīng)把企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)和投資決策權(quán)交還企業(yè)，不再直接參與旅游企業(yè)的具體生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，減少對經(jīng)濟(jì)的直接干預(yù)，將職能主要集中在制定政策、完善旅游法規(guī)、協(xié)調(diào)關(guān)系、引導(dǎo)投資方向、為旅游發(fā)展?fàn)I造良好環(huán)境等宏觀方面。政府要從長遠(yuǎn)、戰(zhàn)略的高度，以制定政策、編制規(guī)劃等手段，有效地引導(dǎo)云南旅游產(chǎn)業(yè)的協(xié)調(diào)與可持續(xù)發(fā)展。

（二）在行使職能的屬性上，轉(zhuǎn)向以公共服務(wù)為主

政府必須適應(yīng)旅游發(fā)展過程中的新形勢，轉(zhuǎn)變職能，切實(shí)把政府的主要職能由行政審批型轉(zhuǎn)向公共服務(wù)型，為旅游市場主體服務(wù)，營造良好的旅游發(fā)展環(huán)境。政府要強(qiáng)化服務(wù)意識，改善服務(wù)質(zhì)量，創(chuàng)新服務(wù)手段，努力擴(kuò)大公共服務(wù)的范圍，全面提升社會管理和公共服務(wù)水平。政府應(yīng)通過政策引導(dǎo)，注重激發(fā)社會活力，帶動(dòng)社會資源共同參與，大力培育和規(guī)范各類社會中介組織和專業(yè)服務(wù)組織，發(fā)揮旅游社會組織在提供社會服務(wù)、旅游資源開發(fā)資格審定、加強(qiáng)行業(yè)自律、制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、調(diào)節(jié)經(jīng)營等方面的積極作用。同時(shí)，政府要強(qiáng)化完善旅游公共服務(wù)體系的職能，滿足旅游者日益多樣化的旅游需求，構(gòu)建集旅游咨詢、旅游預(yù)訂、旅游集散、旅游醫(yī)療、旅游公共信息、旅游投訴等功能于一體的公共旅游服務(wù)平臺，實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)資源優(yōu)化配置，切實(shí)提高公共服務(wù)的有效性，保證良好的社會秩序和旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

（三）在行使職能的方式上，轉(zhuǎn)向以監(jiān)督管理為主

政府應(yīng)從直接“辦旅游”的角色中退出來，運(yùn)用行政直接手段、法律強(qiáng)制手段以及經(jīng)濟(jì)問接手段，對旅游行業(yè)和旅游市場實(shí)行動(dòng)態(tài)監(jiān)督和管理。構(gòu)建旅游監(jiān)督與預(yù)警系統(tǒng)，完善旅游法律法規(guī)，規(guī)范旅游經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)行為，監(jiān)督旅游行政部門的工作職責(zé)，切實(shí)維護(hù)好旅游市場秩序。建立旅游審計(jì)與會計(jì)制度，科學(xué)監(jiān)督旅游經(jīng)濟(jì)運(yùn)行質(zhì)量和國有資產(chǎn)的經(jīng)營狀況，確保其保值增值。制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)規(guī)范等，對旅游企業(yè)和旅游從業(yè)人員進(jìn)行定期考核與檢查，實(shí)現(xiàn)旅游市場管理的規(guī)范化、制度化和法制化。加大對違法違規(guī)行為的打擊力度，營造開放有序、公平競爭的旅游市場環(huán)境。

（四）在行使職能的角色定位上，轉(zhuǎn)向以協(xié)調(diào)者為主

旅游業(yè)聯(lián)動(dòng)性強(qiáng)、涉及的產(chǎn)業(yè)和部門多的特性決定了旅游管理也是一個(gè)社會系統(tǒng)工程。政府應(yīng)從“大旅游”的角度，正確處理旅游部門管理與農(nóng)業(yè)、林業(yè)、城建、財(cái)政、交通、文物、國土、工商、稅收、環(huán)衛(wèi)等相關(guān)部門管理的關(guān)系，共同參與和協(xié)調(diào)配合，打破市場分割和地方保護(hù)，建立“大管理”的機(jī)制。政府部門的角色定位逐步由規(guī)制者轉(zhuǎn)向協(xié)調(diào)者。各部門要在立足自身職能的基礎(chǔ)上，整合資源，形成合力，構(gòu)建政出一門，行業(yè)協(xié)作，產(chǎn)業(yè)聯(lián)動(dòng)的施政格局。旅游資源開發(fā)需要政府在更廣泛的地區(qū)間、部門間以及不同的所有制形式間組織協(xié)調(diào)，理順管理關(guān)系，使旅游業(yè)發(fā)展從無序開發(fā)、規(guī)模分散、粗放經(jīng)營向規(guī)模效益型的有序良性循環(huán)方向發(fā)展。此外，應(yīng)充分認(rèn)識到，旅游發(fā)展的利益協(xié)調(diào)絕不只是協(xié)調(diào)當(dāng)代人的利益，它還包含對當(dāng)代人和后代人之間的利益協(xié)調(diào)。因此，政府在制定旅游發(fā)展政策和相應(yīng)制度時(shí)，要注意協(xié)調(diào)當(dāng)前利益和長遠(yuǎn)利益之間的關(guān)系。

四、云南旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展中政府職能轉(zhuǎn)變的實(shí)現(xiàn)途徑

（一）進(jìn)一步優(yōu)化旅游環(huán)境

旅游環(huán)境是實(shí)現(xiàn)旅游活動(dòng)的客觀條件，決定旅游者體驗(yàn)的滿意程度。良好的旅游環(huán)境能夠提升區(qū)域旅游產(chǎn)業(yè)的競爭能力，吸引投資，促進(jìn)旅游業(yè)的發(fā)展。

優(yōu)化云南省的旅游環(huán)境，首先要樹立和推廣良好的政府形象，相關(guān)行政職能部門要具備良好的行政作風(fēng)和行政執(zhí)行效率，加強(qiáng)旅游調(diào)研和評估工作，探討制定具有前瞻性和戰(zhàn)略性的旅游扶持政策意見；其次，解決和改善云南旅游在基礎(chǔ)設(shè)施、旅游交通、旅行社、餐飲業(yè)、飯店業(yè)和服務(wù)要素等方面存在的問題，全力推行旅游標(biāo)準(zhǔn)化管理和建設(shè)，完善旅游投訴、公共信息、咨詢服務(wù)、緊急救援、旅游保險(xiǎn)等公共服務(wù)體系，加強(qiáng)對旅游從業(yè)人員的教育和培訓(xùn)，對旅游行業(yè)進(jìn)行規(guī)范管理，形成良好的旅游市場秩序；第三，擴(kuò)大對外開放程度，保持云南原有廣泛接納各民族文化的包容態(tài)度，傳承淳樸、和諧的人文文化精髓，提升整個(gè)云南的人文素質(zhì)。把優(yōu)化旅游環(huán)境作為一個(gè)著力點(diǎn)，“軟硬”兼施，為云南旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展全力營造一個(gè)安全便捷、文明舒適、寬松和諧的旅游環(huán)境。

（二）創(chuàng)新旅游產(chǎn)品，重視發(fā)展休閑度假旅游

目前，云南省旅游產(chǎn)品以傳統(tǒng)的觀光型旅游產(chǎn)品為主，資源類型的多，高層次的、文化提升型的相對較少。產(chǎn)品供給只能滿足初級化、大眾化市場，個(gè)性化、舒適性明顯不足，成為影響云南旅游產(chǎn)業(yè)提升的重要制約因素。而高層次的獨(dú)具特色的旅游產(chǎn)品是未來旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢。因此，加快旅游資源的整合和創(chuàng)新勢在必行。

要?jiǎng)?chuàng)新旅游產(chǎn)品，首先，政府與旅游企業(yè)要共同努力，進(jìn)行市場分析，根據(jù)旅游市場新的發(fā)展動(dòng)向來培育新的旅游產(chǎn)品，注重對潛在旅游需求的激發(fā)和對市場消費(fèi)潮流的引領(lǐng)，打造新的旅游業(yè)態(tài)，如溫泉旅游、商務(wù)會展旅游、探險(xiǎn)旅游、高爾夫球旅游等，推進(jìn)云南旅游產(chǎn)業(yè)從數(shù)量擴(kuò)張型向質(zhì)量效益型轉(zhuǎn)變，推進(jìn)旅游產(chǎn)品由觀光旅游型轉(zhuǎn)向休閑度假型；其次，整合傳統(tǒng)觀光型旅游資源，深度挖掘資源文化內(nèi)涵，打造精品旅游區(qū)，鼓勵(lì)社會資金以合資、合作、參股等方式參與旅游項(xiàng)目的經(jīng)營及旅游基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，全面推進(jìn)云南旅游“二次創(chuàng)業(yè)”。

（三）促進(jìn)旅游產(chǎn)業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)的聯(lián)動(dòng)發(fā)展

旅游業(yè)是一個(gè)綜合性強(qiáng)、關(guān)聯(lián)度高的產(chǎn)業(yè)，它的發(fā)展要與許多產(chǎn)業(yè)相互融合，這就決定了旅游業(yè)不可能脫離或獨(dú)立于其他產(chǎn)業(yè)自行發(fā)展。加快促進(jìn)旅游業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)聯(lián)動(dòng)發(fā)展，可以為旅游產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級創(chuàng)造條件，延伸產(chǎn)業(yè)鏈，形成新型產(chǎn)業(yè)集群。

政府部門應(yīng)充分發(fā)揮其在旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的引導(dǎo)作用，加強(qiáng)旅游與農(nóng)業(yè)、文化、商務(wù)、信息、交通、金融、環(huán)保、體育、醫(yī)療衛(wèi)生等部門的合作，加快發(fā)展旅游農(nóng)業(yè)、旅游文化、旅游會展、旅游信息服務(wù)、旅游航運(yùn)、旅游金融、旅游健身、旅游專業(yè)服務(wù)等產(chǎn)業(yè)融合的重點(diǎn)領(lǐng)域，培育新的消費(fèi)熱點(diǎn)，增強(qiáng)旅游產(chǎn)業(yè)的吸引力，形成新興的交叉優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)。

（四）推進(jìn)科技興旅戰(zhàn)略

科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步加速推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，為促進(jìn)旅游業(yè)轉(zhuǎn)型升級，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)及旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展提供了新的動(dòng)力。

尋求科技創(chuàng)新與旅游產(chǎn)業(yè)的結(jié)合，探討以科技創(chuàng)新推動(dòng)旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的新路子，首先，建立和完善旅游科技創(chuàng)新體系，加強(qiáng)科技興旅的組織和指導(dǎo)，培養(yǎng)高科技人才，引導(dǎo)鼓勵(lì)科研機(jī)構(gòu)、高等院校、科研基地從事旅游科技創(chuàng)新的新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝和新設(shè)備的研發(fā)工作；其次，利用對外開放的有利條件，強(qiáng)化技術(shù)引進(jìn)和先進(jìn)適用技術(shù)改造，推動(dòng)云南旅游技術(shù)化、數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化，用現(xiàn)代科技提升旅游服務(wù)水平；第三，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)工作，重視在旅游科技創(chuàng)新研究開發(fā)活動(dòng)過程中及時(shí)申報(bào)取得專利等知識產(chǎn)權(quán)；第四，創(chuàng)辦科技興旅示范區(qū)，與高科技企業(yè)、高科技基地溝通協(xié)調(diào)，使更多的企業(yè)走向與旅游協(xié)同發(fā)展的道路。

（五）完善云南旅游產(chǎn)業(yè)安全保障體系

隨著近年來自然災(zāi)害、疾病傳播、金融危機(jī)等事件的爆發(fā)，對旅游業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生極大的沖擊，破壞旅游業(yè)的正常有序發(fā)展，并嚴(yán)重影響旅游目的地的形象，使人們認(rèn)識到預(yù)防和處理危機(jī)事件的重要性。

要以政府為主體，建立安全保障體系，避免和減輕危機(jī)事件給旅游業(yè)所帶來的嚴(yán)重威脅。首先，要做好危機(jī)的預(yù)防工作，提高安全防患意識，把開展安全生產(chǎn)事故隱患排查、火災(zāi)防控、消防安全檢查和交通工具安全檢查等多個(gè)專項(xiàng)工作常規(guī)化，構(gòu)建旅游安全預(yù)警系統(tǒng)，設(shè)立專門的危機(jī)風(fēng)險(xiǎn)儲備金，確保在危機(jī)發(fā)生時(shí)能作出迅速的反應(yīng)；其次，建立機(jī)動(dòng)靈活的救援系統(tǒng)，政府要及時(shí)快速應(yīng)對危機(jī)事件，控制危機(jī)影響的范圍，合理配置應(yīng)對危機(jī)所需資源，力爭將危機(jī)帶來的危害降至最小；第三，重視危機(jī)過后的心理干預(yù)、形象宣傳和設(shè)施修復(fù)工作，對危機(jī)帶來的損失進(jìn)行全面系統(tǒng)的評估，為應(yīng)對以后類似的危機(jī)做好準(zhǔn)備，力爭為旅游者提供一個(gè)安全的旅游環(huán)境。

篇3

一、診所法律教育模式的法制教育功能

診所法律教育不僅是對我國傳統(tǒng)法學(xué)教育的一種新的改革與嘗試，也日益成為為弱勢群體提供法律援助、進(jìn)行法制教育的一支重要的輔助力量。

（一）法制宣傳教育功能法制宣傳教育是培養(yǎng)社會主體法律意識和法律信仰，提升現(xiàn)代公民法律素質(zhì)、推進(jìn)依法治國方略、建設(shè)社會主義法治國家和實(shí)現(xiàn)社會主義和諧社會目標(biāo)的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工程，是服務(wù)于經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展、有效推進(jìn)民主法制建設(shè)、促進(jìn)社會公平正義的必然要求。診所法律教育致力于用一種全新的學(xué)習(xí)方式教育學(xué)生，同時(shí)又為弱勢群體提供法律服務(wù)與援助，將教育功能和社會功能實(shí)行有機(jī)結(jié)合。診所學(xué)生在接待當(dāng)事人和有關(guān)案件的同時(shí)，進(jìn)一步促進(jìn)了對案件當(dāng)事人或法律咨詢者的法律認(rèn)知和體會。在這些活動(dòng)過程當(dāng)中，法律診所充當(dāng)了法制宣傳教育的重要場所，法律診所教育扮演了官方普法活動(dòng)等渠道之外的法制宣傳教育角色。在診所老師指導(dǎo)下和監(jiān)督下，在法律實(shí)踐過程中，法學(xué)專業(yè)的學(xué)生既是法學(xué)的受教育者，同時(shí)又成為了對需要給予法律咨詢和法律援助者進(jìn)行法律知識、程序和法律條文解惑釋疑的法制宣傳教育者。這種宣傳教育更形象、更生動(dòng)、更具體、更深刻。隨著我國高等院校眾多法學(xué)院不斷加入診所法律教育模式，以及社會各領(lǐng)域的逐步認(rèn)可和重視，診所法律教育將會成為我國在依法治國，建設(shè)社會主義法治國家進(jìn)程中宣傳和弘揚(yáng)社會主義法治精神的又一個(gè)重要渠道。

（二）法律認(rèn)知深化功能法律認(rèn)知是指社會主體對社會法律文化、法律規(guī)范制度、法律現(xiàn)象本質(zhì)的一種整體上的感受和知覺。讓社會主體具有一定的科學(xué)法律知識是法制教育的立足點(diǎn)和出發(fā)點(diǎn)，也是公民法治觀念生成、法律信仰意識初步形成的知識基礎(chǔ)。法治觀念和法律信仰是在法律理性的基礎(chǔ)之上逐漸萌發(fā)和產(chǎn)生的，只有基于對法律科學(xué)認(rèn)知、通過有效的法制教育使社會主體的法治觀念和法律信仰之維萌生，才具有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)和可能。大體說來，與職業(yè)法官、律師、法學(xué)院的教師及學(xué)生相比，一般的普通民眾更多地不是從法律條文，而是從親歷親為的司法實(shí)踐和教育活動(dòng)中感受到法律的權(quán)威和至上性，去生發(fā)法治的意識，去樹立法律的信仰。普通法傳統(tǒng)認(rèn)為，法律是一種藝術(shù)，一種實(shí)踐理性，只有經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能獲得對法律的認(rèn)知。在西方，診所教育最初的教學(xué)目標(biāo)就是培養(yǎng)學(xué)生為窮困當(dāng)事人服務(wù)的責(zé)任，傳授如何投身于這種服務(wù)，傳授法制對社會弱勢群體的影響的知識。診所法律教育模式的法律認(rèn)知深化功能主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是診所學(xué)生通過親自辦案，逐步認(rèn)識到在實(shí)踐中應(yīng)用法律與書本上所學(xué)到的專業(yè)知識并不一樣，發(fā)現(xiàn)自己所學(xué)的法律理論在辦理真實(shí)案件過程中經(jīng)常會遇到挑戰(zhàn)，即使是法律的明文規(guī)定，在適用時(shí)還要考慮到許多其他的因素。二是當(dāng)事人在與診所學(xué)生信函交往、電話或到法律診所咨詢相關(guān)法律知識以及診所學(xué)生在協(xié)助當(dāng)事人調(diào)查取證、起草文書、在承辦民間調(diào)解、庭外和解、勞動(dòng)仲裁等非訴訟案件時(shí)，給予當(dāng)事人法律建議和具體指導(dǎo)，有效維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。相對于普法形式來講，診所法律教育模式更能進(jìn)一步加深社會主體對法律實(shí)體、程序的認(rèn)知。

（三）法律觀念導(dǎo)向功能當(dāng)前，由于受社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展等諸多客觀條件的制約以及我國傳統(tǒng)法律文化的廣泛而深刻的影響，法即刑的觀念根深蒂固，刑法合一，刑法不分造就人們畸形的法觀念。自秦漢以來，權(quán)力中心和等級倫理秩序觀念與法律工具主義的長期渲染，使人們“厭訟”、“惡訟”、“畏訟”談法而色變，加之十年砸爛“公檢法”造成了對法制的嚴(yán)重踐踏，“進(jìn)法院的沒好人，進(jìn)法院沒好事”自然無法形成普遍的強(qiáng)烈持久的正確法治觀念。而診所法律教育模式在消除“人治”的觀念、官本位的觀念、權(quán)大于法的觀念、義務(wù)本位的觀念，建立公民現(xiàn)代法律至上的觀念、法律信任的觀念、強(qiáng)化權(quán)利觀念、法律面前人人平等的觀念、公民觀念等法治觀念，使法治精神深入人心的過程中發(fā)揮著重要的導(dǎo)向功能。促進(jìn)社會正義是診所法律教育的目的之一，診所必須培養(yǎng)有社會正義感的學(xué)生，并直接為接近正義運(yùn)動(dòng)添磚加瓦。法律診所老師和學(xué)生在面對社會某些領(lǐng)域司法腐敗，面對當(dāng)事人合法權(quán)益受到侵犯，一種法律援助的精神和強(qiáng)烈的社會責(zé)任感、追求社會公平正義的法治精神支撐著診所學(xué)生和老師為社會弱勢群體提供法律服務(wù)和法律幫助，為當(dāng)事人挽回了經(jīng)濟(jì)損失，依法維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，把法治觀念最大限度的傳播到社會大眾之中。法律診所這種追求和彰顯法律公平正義的精神也鼓舞和激勵(lì)了當(dāng)事人及與之相關(guān)的人，從而在由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型過程中，使現(xiàn)代公民樹立現(xiàn)代化的公民意識，特別是民主與法律意識，充當(dāng)了一個(gè)不可忽視的角色。

（四）法治精神激勵(lì)功能“任何規(guī)則必涵蘊(yùn)有一定的法理，載述著一定的道德關(guān)切，寄托著深切的信仰。”法律的最高價(jià)值和終極目的與意義是在于追求人類社會的合理秩序、公平與正義，表征著法律意義體系的精神家園。法治的公平與正義從古至今激勵(lì)著人們愿意為之獻(xiàn)身，古希臘的蘇格拉底和中國的吳宏廟之死，就是對法律和規(guī)約的一種信仰，一種獻(xiàn)身。正如在劉燕文在狀告北京大學(xué)案中，原告人何兵之的發(fā)言：“一切在變，一切在流淌，但有一種東西是不能放棄的，那就是對正義的追求；一切在變，一切在流淌，但有一種東西是不能放棄的，那就是對司法的信仰。”診所法律教育模式不僅是對傳統(tǒng)法學(xué)教育的改革，也應(yīng)然地蘊(yùn)涵著追求和彰顯社會公平與正義的法治精神。這種法治精神的激勵(lì)主要表現(xiàn)在一是對診所老師和學(xué)生的激勵(lì)，在診所老師和學(xué)生在為當(dāng)事人調(diào)查取證辦案過程中，通過發(fā)現(xiàn)社會不同階層，特別是弱勢群體真實(shí)的生活狀態(tài)和所面臨的困境，從而感受到法律對于公民基本權(quán)利保護(hù)的價(jià)值和意義，體會到法律的應(yīng)然與實(shí)然之間的矛盾沖突差距，激勵(lì)其產(chǎn)生強(qiáng)烈的社會責(zé)任感，思考制度性的解決方案，努力促進(jìn)正義公平與道德、促進(jìn)法治的發(fā)展、促進(jìn)人權(quán)的保障和人類社會的和諧。二是對相關(guān)案件當(dāng)事人的激勵(lì)，當(dāng)事人通過親身的法律實(shí)踐，逐步知曉法律對自身的重要意義，從而積極努力學(xué)法、守法、用法和護(hù)法。三是診所案件本身的勝訴或敗訴所產(chǎn)生的社會影響對其他民眾的激勵(lì)。

（五）社會調(diào)解穩(wěn)定功能到法律診所尋求法律援助的當(dāng)事人一般是經(jīng)受了極大的委屈與不公正的待遇。診所面對的基本上是社會底層的弱勢群體，在接待當(dāng)事人或來訪者診所一般會熱情接待，耐心傾聽當(dāng)事人的陳述，并對案件中所涉及到的法律疑難給予當(dāng)場解答，傾注人文關(guān)懷，對當(dāng)事人起到了心理調(diào)適作用。法律診所通過每天接待咨詢來訪者，解疑釋惑，直接向當(dāng)事人提供法律援助，或組織到社區(qū)進(jìn)行義務(wù)法律咨詢活動(dòng)，為居民提供法律服務(wù)與法律幫助。在辦案過程中，調(diào)節(jié)調(diào)解雙方當(dāng)事人之間的爭議，尋求調(diào)解仲裁非訴訟處理，更有利于緩和當(dāng)事人之間的矛盾、緩和社會矛盾，促進(jìn)了人與人之間、人與社會之間的和諧相處，把矛盾化解在基層，有效的維護(hù)了社會的穩(wěn)定。法律診所維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，彰顯法律的公平與正義，弘揚(yáng)了人間正氣，引導(dǎo)人們追求法律至上的法治精神，喚起人們對法律的信仰，必將成為依法治國，建設(shè)社會主義法治國家、構(gòu)建社會主義和諧社會進(jìn)程中的一支重要的新興力量。

二、進(jìn)一步優(yōu)化和提升診所法律教育模式法制教育功能的途徑

(一)擴(kuò)大資金籌措渠道，完善診所教育設(shè)施診所“常常因缺乏教師或財(cái)政原因而失敗”，高校本來就缺乏國家財(cái)政的足夠支撐，也缺乏民間社會力量的資助，僅僅依賴于美國福特基金會的資助是不夠的，因而經(jīng)費(fèi)問題成為制約診所法律教育進(jìn)一步開展的瓶頸，這也制約了診所法律教育模式的法制教育功能發(fā)揮與提升。一是要從多方面擴(kuò)大資金籌措渠道，從學(xué)校、法學(xué)院、社會和政府獲得經(jīng)費(fèi)資助。二是要加大新聞媒介宣傳力度，強(qiáng)化診所法律教育品牌形象，爭取社會資金的支持。三是法律允許法律診所教師律師在辦理非援助案件時(shí)，與律師事務(wù)所一樣收取適當(dāng)費(fèi)用。

篇4

【關(guān)鍵詞】訴訟時(shí)效 訴訟時(shí)效制度 權(quán)利

一、訴訟時(shí)效的概念

時(shí)效，是指法律規(guī)定的一定的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)滿法定期間，即依法產(chǎn)生取得權(quán)利或消滅權(quán)利的法律后果的制度。訴訟時(shí)效，是指權(quán)利人于一定期間不行使請求權(quán)即喪失請求法院保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利。“訴訟時(shí)效”一詞雖然在1922年《蘇俄民法典》中才正式出現(xiàn)，但該制度自羅馬法時(shí)代便已實(shí)行，直至今日依然在各國民事法律制度中占有舉足輕重的地位。值得注意的是，《蘇俄民法典》所稱訴訟時(shí)效包括取得時(shí)效與消滅時(shí)效，范圍較為廣泛；而我國《民法通則》所稱訴訟時(shí)效僅指消滅時(shí)效。

二、訴訟時(shí)效制度的法律效力

訴訟時(shí)效的法律效力，是指訴訟時(shí)效期間屆滿后所產(chǎn)生的法律后果。關(guān)于訴訟時(shí)效的法律效力，學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟時(shí)效屆滿，權(quán)利歸于消滅，權(quán)利人即喪失勝訴權(quán)。“勝訴權(quán)消滅說”曾主導(dǎo)我國內(nèi)地法學(xué)界幾十年之久。另一種觀點(diǎn)則主張“抗辯權(quán)發(fā)生說”，若權(quán)利人不在訴訟時(shí)效期間屆滿之前及時(shí)行使權(quán)利，則義務(wù)人獲得訴訟時(shí)效抗辯權(quán)。筆者更贊成后者。誠然，訴訟時(shí)效制度設(shè)立的主要目的是謀求社會整體關(guān)系的穩(wěn)定、體現(xiàn)整體正義，但根據(jù)民法的意思自治原則和民事訴訟法的處分原則，義務(wù)人也可以放棄本可對權(quán)利人行使的超出訴訟時(shí)效的抗辯權(quán)――這種選擇利人利己，否則，義務(wù)人若有履行能力而不履行，將極大損害其社會聲譽(yù)。相關(guān)統(tǒng)計(jì)表明，訴訟時(shí)效期間經(jīng)過之后，大多數(shù)情況下，權(quán)利人請求義務(wù)人履行債務(wù)的，義務(wù)人會放棄訴訟時(shí)效抗辯權(quán)，例如在我國，就有七成以上義務(wù)人會放棄時(shí)效利益。我國《訴訟時(shí)效規(guī)定》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人未提出訴訟時(shí)效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時(shí)效問題進(jìn)行釋明及主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定進(jìn)行裁判。”該條規(guī)定亦與法院的居中裁判地位和法官中立原則相適應(yīng)，表明超過訴訟時(shí)效期間后，權(quán)利本身與權(quán)依然存在，義務(wù)人是否主張超過訴訟時(shí)效的抗辯，將決定權(quán)利人是否承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)，而非一概而論，認(rèn)為權(quán)利人在此次訴訟中再無勝訴可能。

三、V訟時(shí)效制度的功能

（一）督促權(quán)利人積極行使權(quán)利

法國時(shí)效制度的“懈怠罰”、德國的消滅時(shí)效制度同我國的訴訟時(shí)效制度存在異曲同工之妙，都在一定層面上體現(xiàn)了對權(quán)利人的限制和對義務(wù)人的保護(hù)。民法強(qiáng)調(diào)對私權(quán)的充分保護(hù)，著名法學(xué)家梁慧星先生認(rèn)為，民法以權(quán)利為其出發(fā)點(diǎn)和歸宿。民法以充分創(chuàng)設(shè)和保護(hù)私權(quán)為己任，任何私權(quán)均受法律之平等保護(hù)。但是，自由與約束是相輔相成的，每個(gè)人在擁有自由的同時(shí)也要接受相應(yīng)的束縛。如果不對權(quán)利人的請求權(quán)加以限制，則容易滋生其懈怠情緒，不利于建立新的、確定的社會關(guān)系，影響社會財(cái)富的流轉(zhuǎn)。

（二）減輕被告人的舉證負(fù)擔(dān)，有利于法院裁判

眾所周知，法律必須要考慮成本、證據(jù)的可獲得性、社會整體利益、社會公共秩序等。經(jīng)過時(shí)間越長，證據(jù)被隱匿、毀損或滅失的可能性越高，義務(wù)人將很可能陷入舉證不能，并且法院辦理案件的成本也會大大增加。此時(shí)，訴訟時(shí)效制度可以發(fā)揮替代證據(jù)的作用，減少當(dāng)事人的訟累：義務(wù)人履行義務(wù)后，即使無法提供義務(wù)履行的憑證，也可以依據(jù)訴訟時(shí)效制度主張對權(quán)利人的抗辯權(quán)作為替代證據(jù)。同時(shí)，司法活動(dòng)受到成本效益原則的影響，訴訟時(shí)效制度作為公正與效率的調(diào)和，可以有效節(jié)約司法成本，合理配置司法資源，提高訴訟效率。

（三）維護(hù)社會秩序，促進(jìn)資本流轉(zhuǎn)

秩序，指良好的一致、連續(xù)、確定性運(yùn)行狀態(tài)。社會秩序指社會的有序狀態(tài)或動(dòng)態(tài)平衡，即行為與結(jié)果之間存在確定的對應(yīng)關(guān)系，其實(shí)質(zhì)與核心在于可預(yù)見性。良好的社會秩序?yàn)閭€(gè)人的生存和發(fā)展提供了既定的規(guī)則和可期的結(jié)果，因此當(dāng)某種事實(shí)狀態(tài)的存在持續(xù)到一定時(shí)期時(shí)，社會便認(rèn)為它是正當(dāng)合理的而不對其施以外力，以此維護(hù)社會整體穩(wěn)定。如果允許權(quán)利人長期擱置權(quán)利，則隨著時(shí)間的推移，以其與義務(wù)人之間的不穩(wěn)定的法律關(guān)系為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的新的法律關(guān)系亦是搖搖欲墜，存在因權(quán)利人有朝一日突然主張權(quán)利而隨時(shí)被重新認(rèn)定的可能，從而在社會上引發(fā)一系列的連鎖反應(yīng)。不難想象，社會秩序?qū)⒁虼讼萑牖靵y。訴訟時(shí)效制度的存在，保護(hù)了不特定第三人對當(dāng)事人呈現(xiàn)的事實(shí)與權(quán)利狀態(tài)的信賴，使得社會不至于每日處于無序和不可期的變化之中。同時(shí)，社會財(cái)富的健康、快速流轉(zhuǎn)是減少閑置資金、降低勞動(dòng)消耗、提高經(jīng)濟(jì)效益的有效途徑，訴訟時(shí)效制度有利于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的及時(shí)清理，如此才能使交易速度加快，整個(gè)社會加速發(fā)展。

四、結(jié)語

訴訟時(shí)效制度是法的正義價(jià)值和效率價(jià)值權(quán)衡的結(jié)果。我國訴訟時(shí)效制度著眼于歷史傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)需求的回應(yīng)，處于不斷完善的過程中，但圍繞該制度仍有一些有待探討的內(nèi)容。比如，《民法通則》第137條規(guī)定：“有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時(shí)效。”關(guān)于該條所涉訴訟時(shí)效的種類、延長時(shí)間、對“特殊情況”的理解的規(guī)定均比較模糊，筆者建議在立法和司法解釋上對這些問題進(jìn)行進(jìn)一步的明確；再比如，《民法通則》第137條規(guī)定：“訴訟時(shí)效期間從知道或應(yīng)該知道權(quán)利被侵害時(shí)起算。”這與現(xiàn)實(shí)中權(quán)利人知道權(quán)利被侵害卻常常不能確定或找不到侵害人的情況相沖突，筆者認(rèn)為將“能夠行使請求權(quán)”作為訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)更為合理。

最后，本文對訴訟時(shí)效制度的研究還不夠深入，希望有機(jī)會與各位學(xué)者進(jìn)行更加詳細(xì)深入的探討。

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篇5

（一）培養(yǎng)方案中課程設(shè)置的不合理，涉及實(shí)務(wù)和技能課程少

與美國、德國培養(yǎng)法律人不同（在美國，每個(gè)想成為法律界的人士都要接受律師式的教育，無論他想成為律師、法官或其他，律師是法律職業(yè)的理想類型。而在德國，每一個(gè)想進(jìn)入法律界的人士，無論是作為律師或其他，都將會像法官一樣被培訓(xùn)，法官是其法律職業(yè)的理想類型），我國學(xué)術(shù)界在相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)對法學(xué)類碩士研究生的培養(yǎng)定位存在著較大的分歧，即到底是“精英式教育”還是“大眾式教育”，亦或是兩者的統(tǒng)一。學(xué)術(shù)界的這種爭論勢必影響我國教育界對法學(xué)類碩士研究生的教育定位問題，進(jìn)而影響到培養(yǎng)方案的制定以及培養(yǎng)過程的價(jià)值取向。具體來說，即是在對待法學(xué)類碩士研究生的法律職業(yè)能力培養(yǎng)問題上，國內(nèi)各個(gè)高校態(tài)度不太一致。據(jù)筆者了解，目前只有少數(shù)的法學(xué)院校將法律職業(yè)能力培養(yǎng)列入了研究生的培養(yǎng)方案。以中國石油大學(xué)（華東）為例，自2007年學(xué)校開始招收第一屆經(jīng)濟(jì)法碩士研究生，截至目前已畢業(yè)三屆學(xué)生，總畢業(yè)人數(shù)為25人，絕大多數(shù)都在檢察院、法院等專門的司法部門以及金融系統(tǒng)從事相應(yīng)的法律事務(wù)工作，2011年法學(xué)一級學(xué)科碩士點(diǎn)成立，現(xiàn)在校的法學(xué)研究生為37人。然而，自2007年至今，培養(yǎng)方案中設(shè)計(jì)的唯一涉及實(shí)踐方面的課程是在課程類別中屬于“必修環(huán)節(jié)”的“社會實(shí)踐（暑期）”，學(xué)分為1．0。單從課程的設(shè)置來看，涉及實(shí)務(wù)和技能的課程少。從“社會實(shí)踐（暑期）”的實(shí)際效果來看，由于客觀上缺乏科學(xué)的考核手段和有效監(jiān)督，使得這一培養(yǎng)環(huán)節(jié)在對法學(xué)研究生的法律職業(yè)能力的提高上收效不甚理想。

（二）案例教學(xué)法漸趨演變?yōu)椤芭e例說明”，并且缺乏科學(xué)的教學(xué)效果考核標(biāo)準(zhǔn)

很長時(shí)間以來，案例教學(xué)法被作為法學(xué)教育最有效的方法而為國內(nèi)法學(xué)院校廣泛采用，然而對西方法學(xué)教育的這種借鑒實(shí)際上是有失偏頗的，甚至在有些教學(xué)過程中讓學(xué)生形成一種錯(cuò)誤觀念，即案例的事實(shí)和法律都是事先存在的，并且是不變的，只是在等待被發(fā)現(xiàn)和被應(yīng)用以產(chǎn)生一個(gè)正確的結(jié)果，而整個(gè)過程在學(xué)生心中猶如“一場游戲”———教師知道一切而學(xué)生等待“標(biāo)準(zhǔn)答案”，使原本“活生生”的案例變成了干癟的“舉例說明”，這是其一。其二，盡管目前國內(nèi)幾乎每個(gè)法學(xué)院校都在強(qiáng)調(diào)自己的法學(xué)教育開展著案例教學(xué)，但是卻很少設(shè)有科學(xué)的案例教學(xué)效果考核標(biāo)準(zhǔn)，正是缺少這一標(biāo)準(zhǔn)，使得人們對于案例教學(xué)的教學(xué)質(zhì)量與教學(xué)效果少有關(guān)注，最終導(dǎo)致各個(gè)法學(xué)院校的案例教學(xué)良莠不齊。

（三）缺乏與法律職業(yè)能力高水平培養(yǎng)相適應(yīng)的師資力量

法學(xué)類碩士研究生階段的導(dǎo)師與本科生階段的教師對于學(xué)生的影響是不同的，法學(xué)類碩士研究生在培養(yǎng)過程中，導(dǎo)師對學(xué)生的引領(lǐng)作用很大，導(dǎo)師的教風(fēng)、學(xué)識、人品等在很大程度上影響學(xué)生的治學(xué)態(tài)度和人生方向。筆者曾對中國石油大學(xué)（華東）經(jīng)濟(jì)法學(xué)2011級碩士研究生做過簡單的調(diào)查問卷，結(jié)果顯示超過半數(shù)的學(xué)生將法學(xué)類碩士研究生階段的導(dǎo)師應(yīng)當(dāng)具有“法律職業(yè)能力培養(yǎng)能力”排在了首位，這在一定程度上反映了當(dāng)今法學(xué)類碩士研究生對于提高自身法律職業(yè)能力的渴望。在目前我國的各大法學(xué)院校中，導(dǎo)師的素質(zhì)參差不齊，有些導(dǎo)師存在的是意識問題，即主觀上有相關(guān)的培養(yǎng)能力，但只側(cè)重法學(xué)理論方面的傳授，而忽略了對學(xué)生法律職業(yè)能力的培養(yǎng)，使得學(xué)生感覺到理論與實(shí)踐的嚴(yán)重脫軌，還有就是某些法學(xué)院校意識到了法律職業(yè)能力培養(yǎng)的重要性，然而確確實(shí)實(shí)缺乏高水平的、對學(xué)生進(jìn)行法律職業(yè)能力培養(yǎng)的師資人才。對于導(dǎo)師意識上的問題，可以通過宣傳與引導(dǎo)完成對法律職業(yè)能力培養(yǎng)方向的傾斜，難以解決的是高水平法律職業(yè)能力培養(yǎng)的師資問題，在短期里想要通過自身人才的培養(yǎng)以及人才的引進(jìn)都很難使問題得到解決，這無疑將會成為阻礙法律職業(yè)能力培養(yǎng)的瓶頸。

二、改革與創(chuàng)新：法學(xué)類碩士研究生法律職業(yè)能力培養(yǎng)的新思路

（一）培養(yǎng)方案中設(shè)置法律分析方法課程，系統(tǒng)培養(yǎng)法學(xué)類碩士研究生的法律思維

毋庸置疑，每一個(gè)優(yōu)秀的法律人都應(yīng)具備良好的法律思維能力，這種能力在美國被稱為“法律分析”或“像律師一樣思考”，在日本被稱為“法律思維”，德國稱為“法律思想”，它是將理論與實(shí)踐相結(jié)合的法律分析方法。在美國，“法律分析”一般會在專業(yè)的法律學(xué)校的第一年開始教授，而德國“法律思想”會在一年的法院訓(xùn)練中得到落實(shí)，而我國在法學(xué)類碩士研究生教育階段講授法律分析方法或思維技巧的卻也少之又少。著名的教育家邁耶（Mayer）認(rèn)為“我們應(yīng)該教授學(xué)生如何思考，而不是教授他們思考什么”［4］。這也就是經(jīng)常所說的“授人以魚不如授之以漁”。然而，在法學(xué)教育中“長期以來形成了這樣的講授定式：即法律規(guī)則是講授法律的重中之重，而思考規(guī)則的方式方法是輔助的、其次的，偶爾會在教學(xué)中涉獵，但基本上需要靠學(xué)生們自己的悟性”［5］。“顯然，對于研究生的實(shí)踐能力而言，如何使其形成較強(qiáng)的善于發(fā)現(xiàn)問題、分析問題和解決問題的思維方式和思維能力，這是非常重要的。基于課堂教學(xué)的視角，教學(xué)方法和教學(xué)手段的不斷創(chuàng)新對于實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)尤其重要。”［6］實(shí)際上，法律分析方法基本路徑的建立在一定程度上也是可以通過系統(tǒng)的法律思維方法或技巧的講授而獲得的，筆者建議在法學(xué)類碩士研究生的培養(yǎng)方案中設(shè)置法律分析方法課程，課程類別以選修課為宜，2個(gè)學(xué)分，開設(shè)時(shí)間在第一學(xué)年的上學(xué)期或下學(xué)期皆可，課程內(nèi)容可以圍繞以下方面展開：第一，行為人行為動(dòng)因的法律分析，包括事前分析與事后分析、邊際分析、尋租理論、科斯定理等，通過這些相關(guān)理論來分析法律對人們以后做出各種選擇的效應(yīng)；第二，博弈方之間的信任、合作等問題的法律分析，通過成本、囚徒困境、公共產(chǎn)品、獵鹿博弈等相關(guān)理論來分析人們一起工作時(shí)所產(chǎn)生的信任、合作與其他問題；第三，法庭做出裁決使用的分析方法，如規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、如履薄冰等理論；第四，人類非理心理學(xué)的法律分析，如框架效應(yīng)、鐵錨效應(yīng)等等。當(dāng)然，本門課程的講授應(yīng)當(dāng)由法學(xué)理論與實(shí)踐都較為豐富的教師來擔(dān)任，課堂上可以通過模擬、討論、引導(dǎo)、質(zhì)疑等多種方式展開，目的是將多種典型的法律分析方法“滲透”到學(xué)生的思維中，使其在對待法律問題時(shí)思維“有章可循”。

（二）引入真實(shí)且適合的案例教學(xué)，同時(shí)制定科學(xué)合理的案例教學(xué)效果考核標(biāo)準(zhǔn)

將案例教學(xué)法簡化為“舉例說明”并不能否定案例教學(xué)法本身應(yīng)有的價(jià)值與魅力，筆者建議，首先從思想上改變學(xué)生的傳統(tǒng)觀念，變被動(dòng)聽課接受“知識”為主動(dòng)參與，“教師要充分發(fā)揮‘導(dǎo)演’角色”［7］，對每一案例都事先公布，并且要求學(xué)生閱讀相關(guān)的資料并準(zhǔn)備有關(guān)文書，尤其是案例的背景資料。“在國外的案例教學(xué)過程中，學(xué)生往往花費(fèi)大量的時(shí)間來閱讀由教師事先指定的相關(guān)內(nèi)容，這種閱讀是枯燥、艱苦和冗長的，但也的確培養(yǎng)學(xué)生從大量資料中快速閱讀及歸納、總結(jié)的能力。”［8］通過資料的閱讀與準(zhǔn)備，讓學(xué)生主觀上能夠積極參與并“有話可說”；其次，在選擇案例上本著“真實(shí)”且“適合”的原則，讓學(xué)生參與到案例的分析過程中，運(yùn)用自己的法律分析方法來篩選有價(jià)值的“法律資料”、尋找有價(jià)值的“法律線索”，在課堂的組織上，借助多媒體教室播放有關(guān)背景資料、案例視頻等，進(jìn)行個(gè)體與分組的討論與總結(jié)；再次，確立合理的案例教學(xué)效果考核標(biāo)準(zhǔn)，通過對學(xué)生書面材料的評閱、課堂發(fā)言的質(zhì)量、案例討論的組織與分析等各方面來對學(xué)生進(jìn)行考核，當(dāng)然，授課教師將會為此付出更多的時(shí)間與精力。“研究生的培養(yǎng)模式應(yīng)當(dāng)越來越趨于多元化，以滿足構(gòu)建和諧社會對高級人才的要求，而不是囿于傳統(tǒng)的模式”［9］，這一點(diǎn)必須明確。

（三）高校與實(shí)務(wù)部門聯(lián)合培養(yǎng)，以“雙師型”教師模式解決法律職業(yè)能力高水平師資缺乏的問題

2011年，教育部推出了“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”，同年7月，全國政法大學(xué)“立格聯(lián)盟”第二屆高峰論壇在西北政法大學(xué)舉行，教育部政策研究與法制建設(shè)司司長孫霄兵針對“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”提出應(yīng)“建立‘高校與實(shí)務(wù)部門聯(lián)合培養(yǎng)機(jī)制’，積極推進(jìn)‘雙師型’教師隊(duì)伍的建設(shè)工作……強(qiáng)化實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)”［9］。筆者贊同這一觀點(diǎn)，因?yàn)檫@是解決當(dāng)下法學(xué)院校高水平法律職業(yè)能力培養(yǎng)師資力量缺乏的最佳方案，也是法學(xué)實(shí)務(wù)部門勇于承擔(dān)人才培養(yǎng)責(zé)任的重大表現(xiàn)。這里所謂的“雙師型”教師隊(duì)伍即是指法律實(shí)務(wù)工作者擔(dān)任法學(xué)院校的兼職教師，同時(shí)創(chuàng)造適當(dāng)?shù)臈l件使法學(xué)院校教師以教師科研為目的參與法律實(shí)務(wù)部門的實(shí)際工作中。據(jù)筆者了解，目前國內(nèi)的很多法學(xué)院校都在做積極的申請籌備，充分利用當(dāng)?shù)厮痉ㄙY源，與當(dāng)?shù)毓z、法等司法機(jī)構(gòu)以及律師事務(wù)所、仲裁委員會等進(jìn)行多種形式的互動(dòng)，促進(jìn)包括法學(xué)類碩士研究生在內(nèi)的法學(xué)學(xué)生的法律職業(yè)能力的提高。應(yīng)當(dāng)說，這是一次非常好的開啟全國法學(xué)院校從意識到行動(dòng)進(jìn)行法律職業(yè)能力培養(yǎng)的改革契機(jī)。當(dāng)然，這種做法早已不是什么“原創(chuàng)”，早在2008年中國政法大學(xué)即著手改革法學(xué)類碩士研究生的培養(yǎng)模式，推進(jìn)法學(xué)類碩士研究生的法律實(shí)踐教學(xué)，聘請法官、檢察官、律師作為法學(xué)類碩士研究生的指導(dǎo)教師，進(jìn)行“師徒式”的法學(xué)實(shí)務(wù)指導(dǎo)，這種做法大大促進(jìn)了法學(xué)類碩士研究生的法律職業(yè)能力水平，其他法學(xué)院校值得在借鑒的基礎(chǔ)上適當(dāng)調(diào)整具體做法。