法律規(guī)范與法律規(guī)則精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇法律規(guī)范與法律規(guī)則，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

「關(guān)鍵詞法律規(guī)范，法律規(guī)則，沖突規(guī)范

一、引言

沖突法的理論應(yīng)該是建立在法理學(xué)理論的基礎(chǔ)上的。對沖突法的界定離不開對其法理學(xué)基礎(chǔ)的探討。但是沖突法理論和傳統(tǒng)法理學(xué)理論卻互不相容。

沖突法理論認(rèn)為，沖突規(guī)范是一種特殊性的法律規(guī)范。它具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)，包括“范圍”和“系數(shù)”兩部分。同時(shí)，它既不是實(shí)體規(guī)范，也不是程序規(guī)范。它是一種間接的規(guī)范，因而缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和預(yù)見性。

而傳統(tǒng)法理學(xué)理論卻認(rèn)為，法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)該包括適用范圍、行為模式和法律后果三部分。法律規(guī)范可以劃分成實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類。法律規(guī)范的特點(diǎn)是具有明確性和預(yù)見性。可見，沖突法理論與傳統(tǒng)法理學(xué)理論處處相左。沖突法理論雖然把沖突法界定為一種法律規(guī)范，但是它的特征卻沒有一樣是符合一般的法律規(guī)范的特征的。

造成這種不相容現(xiàn)象的原因一方面是由于沖突法理論界對法理學(xué)挖掘不夠，另一方面也是由于傳統(tǒng)法理學(xué)相對于其他法學(xué)學(xué)科的相對滯后。沖突規(guī)范不符合一般法律規(guī)范的特征這個(gè)矛盾就是由于我國法理學(xué)界對法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個(gè)概念不加區(qū)分，認(rèn)為法律規(guī)范等同于法律規(guī)則而造成的。

因此，對法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個(gè)概念進(jìn)行區(qū)分對于認(rèn)識(shí)沖突法，乃至認(rèn)識(shí)整個(gè)法學(xué)體系都是具有重要意義的

二、法律規(guī)范

探討法律規(guī)范的本質(zhì)含義及包含的要素，必須先從社會(huì)與社會(huì)規(guī)范的關(guān)系談起。

人類社會(huì)的產(chǎn)生和發(fā)展客觀上要求有一定社會(huì)規(guī)范的存在。人們總是希望相互之間存在一種互惠關(guān)系：每個(gè)人作出根據(jù)某種理由被認(rèn)為有害于社會(huì)的行為，并且作出根據(jù)某種理由被認(rèn)為有利于社會(huì)的行為。因此，客觀上需要人們依照一定的行為模式行事。

可是，如果只提出某種行為模式而不提供動(dòng)因，可能不會(huì)有人遵守。動(dòng)因就是指在遵守時(shí)賦予某種利益，在違反時(shí)施以某種懲罰。深信某種動(dòng)因的存在是人們遵從某種行為模式的必要條件。信仰宗教的人認(rèn)為他的行為會(huì)導(dǎo)致來世的賞罰；遵守道德的人認(rèn)為他的行為會(huì)引起社會(huì)上的正面與負(fù)面的評價(jià)。正是因?yàn)樽诮毯偷赖虏粌H為人們提供了行為模式，而且還提供了遵守的動(dòng)因，所以它們才成為約束人們行為的社會(huì)規(guī)范。可見，人類社會(huì)之依賴于社會(huì)規(guī)范，不單單在于它提供了行為模式，還在于它提供了遵守行為模式的某種動(dòng)因。

行為模式和動(dòng)因構(gòu)成社會(huì)規(guī)范的有機(jī)組成部分，兩者缺一不可。行為模式為人的行為提供范本，使人的行為有章可循。動(dòng)因是這一規(guī)范效力的源泉，為人們遵守行為模式提供動(dòng)力。只有在這一動(dòng)力的驅(qū)使下，人們才會(huì)遵照規(guī)定的行為模式去行為。

但是也有觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)規(guī)范僅僅是指某種行為模式；社會(huì)規(guī)范是調(diào)整人與人之間相互關(guān)系的行為規(guī)則，即規(guī)定應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么的規(guī)則①；動(dòng)因可以放在規(guī)范以外的范疇去討論。然而，我們看到，人們對于生活中的各種社會(huì)規(guī)范，都是作為行為模式及其動(dòng)因的統(tǒng)一體來看待的。在人們看來，從事某種行為必然伴隨著從事這種行為的理由；一種行為模式能夠取得人們的服從，必然伴隨著它的動(dòng)因。而且，如果僅僅從行為模式的角度去理解社會(huì)規(guī)范，忽略動(dòng)因的因素，就根本無法認(rèn)識(shí)法律規(guī)范與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的區(qū)別。法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的區(qū)別在于：首先，法律規(guī)范明確地規(guī)定了行為的后果。而道德對行為后果的規(guī)定卻是模糊的。法律上規(guī)定殺人者抵命。而在道德上殺人的后果又是什么呢？沒有人能肯定；其次，法律還為這種后果的發(fā)生提供了一定的社會(huì)基礎(chǔ)。宗教雖然明確地規(guī)定了行為的后果，但是卻沒有為這種后果的發(fā)生提供社會(huì)基礎(chǔ)。雖然《圣經(jīng)》里規(guī)定犯下某種罪行的人要下地獄，但是人間卻只有監(jiān)獄，沒有地獄。可見，只有從動(dòng)因的角度，才能正確地認(rèn)識(shí)法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的分別。如果社會(huì)規(guī)范僅僅是指行為模式，那么就不會(huì)有法律、道德、宗教規(guī)范的分別了。

法律規(guī)范的動(dòng)因由法律后果和社會(huì)基礎(chǔ)兩部分構(gòu)成。這里的社會(huì)基礎(chǔ)也可以理解為法律的效力范圍。法律后果產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)是指法律規(guī)范在多大范圍內(nèi)能夠得到人們的遵從。這其實(shí)是指法律在多大范圍的時(shí)間，空間，和人群中是具有效力的，即法律規(guī)范的效力范圍。

法律規(guī)范的效力范圍往往容易和法律規(guī)則所描述的“適用范圍”混同。 “適用范圍” 是法律規(guī)則對法律規(guī)范效力范圍的描述。它有時(shí)候并不能反映真正的效力范圍。例如已經(jīng)被廢止的法律雖然也規(guī)定有“適用范圍”，但是它實(shí)際上已經(jīng)不發(fā)生效力了。總之，“適用范圍”是一種主觀規(guī)定，而效力范圍是一種客觀存在。兩者不可混同。效力范圍是法律規(guī)范的必備要素。正如凱爾森所說：“與法律的約束力或效力內(nèi)在地聯(lián)系著的，……是法律作為規(guī)范的性質(zhì)。”①可見，具有一定的效力范圍是法律規(guī)范作為一種社會(huì)規(guī)范的屬性，是它與法律規(guī)則的本質(zhì)區(qū)別。

因此，法律規(guī)范是指在一定范圍內(nèi)有效力的將某種后果賦予某種行為的社會(huì)規(guī)范。法律規(guī)范包括行為模式、法律后果、效力范圍。三部分缺一不可。沖突法顯然不具有行為模式和法律后果這兩個(gè)部分，所以，它不是法律規(guī)范。

三、規(guī)則

既然沖突法不屬于法律規(guī)范的范疇，那么它就僅僅是法律條文中對法律規(guī)范“支離破碎”的描述。沖突法與規(guī)定在法規(guī)、法典中的其他法律規(guī)則一樣，是對法律規(guī)范某一要素的描述。這些描述法律規(guī)范的法律條文或者習(xí)慣法規(guī)則被統(tǒng)稱為法律規(guī)則。

法律規(guī)則的概念在我國法界鮮有討論，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)則和法律規(guī)范是一個(gè)概念。造成這種混淆的一個(gè)主要原因是：人們習(xí)慣用靜態(tài)的描述法律規(guī)范。而描述的方法往往被誤解為是與法律規(guī)范等同的東西。對于一個(gè)法律規(guī)范，立法者在法典中一般先是描述人的行為模式，然后表明遵守或違背這些行為模式的后果，通常還在法典的開始處規(guī)定法典里所有條款的適用范圍。除了法典之外，法官對習(xí)慣法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)可也是通過這樣的靜態(tài)的描述。這種對法律規(guī)范的靜態(tài)描述就是法律規(guī)則。

法律規(guī)則同法律規(guī)范是完全不同的兩個(gè)概念。法律規(guī)則只是對行為模式、法律后果以及效力范圍的描述。立法者的職能是制定法律規(guī)范并通過頒布法典即制定法律規(guī)則讓人民知曉。法律適用者的宗旨是通過這些法律規(guī)則的描述來適用法律規(guī)范解決爭議。法院適用的也是法律規(guī)范。法律規(guī)則僅僅由于具有描述意義而被法院用來做“”（Reference），讀者在英美法系的文章中會(huì)經(jīng)常看到法院“參考”某一法律規(guī)則來作出判決，用“參考”而不用“適用”一詞這一現(xiàn)象也說明了法律規(guī)則的描述意義。法律規(guī)范如果被廢止，法院便不會(huì)再去適用，人們也不會(huì)再去遵守，盡管描述它的法律規(guī)則在形式上并沒有發(fā)生變化。例如改朝換代之后，前朝的法律已經(jīng)全部失去效力了，只留下幾部法典供后人在博物館里瞻仰。因此，法律規(guī)范和法律規(guī)則這兩個(gè)概念是能夠嚴(yán)格區(qū)分的。正如凱爾森所說： “法律創(chuàng)制權(quán)威所制定的法律規(guī)范是規(guī)定性的（prescriptive），法律所陳述的法律規(guī)則卻是敘述性的（descriptive）。”①兩者不可混同。

四、沖突法是描述法律規(guī)范效力范圍的法律規(guī)則

沖突法其實(shí)就是關(guān)于“適用范圍”的法律規(guī)則。與小說對事件的描寫相似，“適用范圍”包括時(shí)間，地點(diǎn)，人物，行為四個(gè)要素。所不同的是，小說里所描寫的人的行為是特定的。故事是發(fā)生在特定的時(shí)間，特定的地點(diǎn)，特定的人物，和特定的行為。而“適用范圍”是抽象的，它所規(guī)定的是一定范圍的時(shí)間，一定范圍的地點(diǎn)，一定范圍的人物，一定范圍的行為。人的行為如果同時(shí)在這四個(gè)范圍內(nèi)發(fā)生便要受到法律規(guī)范的約束。例如某人的行為如果是在領(lǐng)土上施行的、具有刑事責(zé)任能力的人做出的、其行為構(gòu)成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后發(fā)生的，那么，刑法就對這一行為發(fā)生效力，并將一定的法律后果賦予行為人。那么前述刑法的屬地、屬人、屬事、屬時(shí)范圍就是法律規(guī)范的效力范圍。法律規(guī)則對其的描述就是“適用范圍”。

沖突規(guī)則里的“范圍”和“系屬”其實(shí)就是對“適用范圍”的規(guī)定。沖突規(guī)則的“范圍”是指所要調(diào)整得民商事關(guān)系或所要解決的法律。這其實(shí)是規(guī)定了所要適用的法律規(guī)范的屬事范圍和屬人范圍等。例如有沖突法規(guī)定“中國人和外國人的婚姻效力適用婚姻締結(jié)地法。”其中“中國人和外國人的婚姻效力問題” 就屬于“范圍”的部分，中國人和外國人是屬人范圍，婚姻效力問題是屬事范圍。而“系屬”是規(guī)定沖突規(guī)范所應(yīng)適用的法律規(guī)則。沖突法就是指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。①這其實(shí)就是對某一法律規(guī)范的效力范圍的描述。例如上面那條沖突法就規(guī)定了“婚姻締結(jié)地法”的屬人范圍和屬事范圍。它其實(shí)與“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”②這條法律規(guī)則沒有任何本質(zhì)的不同。兩者都是為某一法律規(guī)范設(shè)定一定的適用范圍。因此，沖突法是描述法律規(guī)范效力范圍的法律規(guī)則，也就是關(guān)于“適用范圍”的規(guī)則。 “范圍”和“系屬”這兩個(gè)概念是沒有必要采用的。它們非但沒有使沖突法的本質(zhì)明晰化，反而造成了不必要的混淆。

在法理學(xué)界未對法律規(guī)范和法律規(guī)則作出區(qū)分之前，沖突法一直被誤解為一類法律規(guī)范。學(xué)界還因此發(fā)明了許多“特殊”的概念來解釋它的“特殊結(jié)構(gòu)”，但是始終不能使之與法理學(xué)關(guān)于法律規(guī)范的真正的融為一體。其癥結(jié)也就在于它根本不具有法律規(guī)范的屬性。本文就通過對法理學(xué)理論的重新發(fā)掘，試圖區(qū)分法律規(guī)范與法律規(guī)則這兩個(gè)概念，以便使沖突法理論與法理學(xué)理論相吻合。

參考書目

1. [奧] 漢斯·凱爾森著：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版。

2. [德] 迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，法律出版社2001年版。

3. 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年。

4. [德] 弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼著：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》，法律出版社1999年版。

5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.

6. R.H. Graveson， Conflict of Laws Private International Law， Sweet 1974.

篇2

行政責(zé)任是指因違反行政法律或因行政法律規(guī)定的事由而應(yīng)承擔(dān)的不利后果。根據(jù)《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，對政府采購中一些違反政府采購規(guī)定但尚不構(gòu)成犯罪的行為應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任。在政府采購專項(xiàng)檢查中涉及最多的就是違反政府采購規(guī)定，但尚不構(gòu)成犯罪的違法行為。

政府采購當(dāng)事人的違法行為及承擔(dān)的行政責(zé)任

政府采購當(dāng)事人是指在政府采購活動(dòng)中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的各類主體，包括采購人、供應(yīng)商、采購機(jī)構(gòu)等。

導(dǎo)致政府采購當(dāng)事人行政責(zé)任產(chǎn)生的行為

按照《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任的主要有以下一些尚不構(gòu)成犯罪的違法行為：

單位或個(gè)人對必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目不進(jìn)行招標(biāo)，或者將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零，或者以其他人和方式規(guī)避招標(biāo)的。

招標(biāo)機(jī)構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法利益的。

招標(biāo)人以不合理的條件限制、排斥、歧視潛在投標(biāo)人或者強(qiáng)制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體投標(biāo)、限制投標(biāo)人之間的競爭的。

依法必須進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況或者泄露標(biāo)底的。

投標(biāo)人互相串通投標(biāo)或者投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者采購機(jī)構(gòu)、評標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的。

投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者其他方式弄虛作假、騙取中標(biāo)的。

依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違法與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的。

評標(biāo)委員會(huì)成員接受投標(biāo)人的財(cái)物或者其他好處的，從而透露對招標(biāo)文件的評審和比較、中標(biāo)候選人的推薦以及與評標(biāo)有關(guān)的其他情況的。

招標(biāo)人在評標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)人以外確定中標(biāo)人的。

中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓他人的，或者將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，或者違法將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的。

招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的。

中標(biāo)人不按照與招標(biāo)人訂立的合同履行義務(wù)的。

任何單位和個(gè)人違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外法人或者其他組織參加投標(biāo)的，或者為招標(biāo)人指定招標(biāo)機(jī)構(gòu)的。

當(dāng)采用公開招標(biāo)方式而擅自采用其他方式采購的。

擅自提高采購標(biāo)準(zhǔn)的。

委托不具備政府采購業(yè)務(wù)資格的機(jī)構(gòu)辦理采購事務(wù)的。

以不合理的條件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇的。

在招標(biāo)采購過程中與投標(biāo)人進(jìn)行協(xié)商談判的。

中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，不與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽定采購合同的。

拒絕有關(guān)部門依法實(shí)施監(jiān)督檢查的。

集中采購機(jī)構(gòu)在政府采購監(jiān)督管理部門考核中，虛報(bào)業(yè)績、隱瞞真實(shí)情況的。

政府采購當(dāng)事人承擔(dān)行政責(zé)任的方式

根據(jù)《政府采購法》和有關(guān)法律規(guī)定，政府采購當(dāng)事人承擔(dān)行政責(zé)任的方式，主要有行政處罰責(zé)任和非行政處罰責(zé)任。

行政處罰責(zé)任。在政府采購活動(dòng)中，行政處罰的種類主要有警告、罰款、沒收違法所得、停止按預(yù)算向其支付資金、列入不良行為記錄名單、吊銷營業(yè)執(zhí)照、取消相關(guān)業(yè)務(wù)資格和資格、通報(bào)批評等。

非行政處罰責(zé)任。非行政處罰責(zé)任是一種補(bǔ)救性責(zé)任。政府采購監(jiān)督管理部門通過強(qiáng)制性措施等職權(quán)手段，要求政府采購當(dāng)事人對違法狀態(tài)消除或繼續(xù)履行法定義務(wù)。根據(jù)《政府采購法》及有關(guān)法律規(guī)定，其主要方式有責(zé)令改正或限期改正、責(zé)令停止違法行為、責(zé)令返還權(quán)益或恢復(fù)原狀、賠償損失、承認(rèn)錯(cuò)誤等。

行政主體的違法行為及承擔(dān)的行政責(zé)任

行政主體是指依法享有國家權(quán)力，能以自己的名義實(shí)施行政管理，并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的相應(yīng)法律后果的組織。主要包括行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。政府采購行政管理機(jī)關(guān)主要有財(cái)政部門、監(jiān)察機(jī)關(guān)、審計(jì)機(jī)關(guān)。同時(shí)，各行政主體的工作人員除工勤人員以外，都是《政府采購法》承擔(dān)行政責(zé)任的公務(wù)員。《政府采購法》第七十二條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員在政府采購民事活動(dòng)中因民事違法給國家造成損失的，除承擔(dān)民事責(zé)任外，也承擔(dān)一定的行政責(zé)任。法律法規(guī)授權(quán)的組織是指依據(jù)法律、法規(guī)授權(quán)而行使特定行政職能的非國家機(jī)關(guān)組織。《政府采購法》第十六條規(guī)定，設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府根據(jù)本級政府采購項(xiàng)目組織集中采購的需要設(shè)立集中采購機(jī)構(gòu)。集中采購機(jī)構(gòu)是非營利事業(yè)法人。

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的行為

政府采購采購監(jiān)督管理部門對集中采購機(jī)構(gòu)的業(yè)績考核，有虛假陳述、隱瞞真實(shí)情況的，或者不作定期考核和公布考核結(jié)果的。

任何單位和個(gè)人阻撓和限制供應(yīng)商進(jìn)入本地區(qū)或本行業(yè)政府采購市場的。

政府采購監(jiān)督管理部門對供應(yīng)商的投訴逾期未作處理的。

對招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)依法負(fù)有行政監(jiān)督職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員、或，尚不構(gòu)成犯罪的。

級人民政府財(cái)政部門是負(fù)責(zé)政府采購的監(jiān)督管理部門，依法履行對政府采購活動(dòng)的監(jiān)督職責(zé)。監(jiān)督不力將承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任。監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對參與政府采購活動(dòng)的國家機(jī)關(guān)、國家公務(wù)員及其他人員實(shí)施監(jiān)察，監(jiān)察不力將依據(jù)《行政監(jiān)察法》承擔(dān)行政責(zé)任。審計(jì)機(jī)關(guān)應(yīng)對政府采購進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督，審計(jì)不力將依據(jù)《審計(jì)法》承擔(dān)責(zé)任。

行政責(zé)任的承擔(dān)方式

1、行政主體承擔(dān)行政責(zé)任的方式

根據(jù)《政府采購法》和《國家賠償法》等有關(guān)法律規(guī)定，行政主體承擔(dān)行政責(zé)任的方式有行政賠償責(zé)任和非賠償責(zé)任兩種。

（1）行政賠償責(zé)任

根據(jù)《國家賠償法》第二十五條規(guī)定，行政賠償以支付賠償金為主要方式，能夠返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀的，予以返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀。如某供應(yīng)商并沒有違反《政府采購法》第七十七條規(guī)定及其他法律規(guī)定，政府采購監(jiān)督管理部門錯(cuò)誤地認(rèn)為該供應(yīng)商違反了第七十七條的規(guī)定，按照《政府采購法》第七十七條對其進(jìn)行了罰款和由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；后經(jīng)行政復(fù)議或行政訴訟確認(rèn)，政府采購監(jiān)督管理部門屬行政違法；根據(jù)《國家賠償法》規(guī)定，應(yīng)返還罰款，并賠償?shù)蹁N營業(yè)執(zhí)照（停產(chǎn)停業(yè)）期間必要的經(jīng)常性費(fèi)用開支。

（2）非賠償性責(zé)任

主要方式有撤消違法行政行為、履行職責(zé)、糾正或變更不當(dāng)行政行為，賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等。如政府采購監(jiān)督管理部門對集中采購機(jī)構(gòu)業(yè)績的考核，有虛假陳述、隱瞞真實(shí)情況的，或者不作定期考核和公布考核結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)糾正。

2、作人員承擔(dān)行政責(zé)任的方式

根據(jù)《政府采購法》和《國家公務(wù)員暫行條例》等規(guī)定，公務(wù)員應(yīng)承擔(dān)實(shí)施某些違法行政管理的行政責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任的主要方式有行政處分責(zé)任和非行政處分責(zé)任兩種。

篇3

關(guān)鍵詞：規(guī)范性/應(yīng)當(dāng)性/法律義務(wù)/承認(rèn)規(guī)則/接受效力

一、引言

規(guī)范性問題是法哲學(xué)的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規(guī)范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。筆者曾在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中對哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎(chǔ)上，對哈特的法律規(guī)范性理論做以進(jìn)一步的探討。本文的研究內(nèi)容和結(jié)論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進(jìn)，部分可以被視為對目前學(xué)界相關(guān)研究的回應(yīng)。筆者力圖通過研究哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)而展示法哲學(xué)界研究法律規(guī)范性問題的不同進(jìn)路和觀點(diǎn)。

二、哈特的法律規(guī)范性概念及其與法律權(quán)利、法律義務(wù)的關(guān)系

正如筆者曾指出的，不同學(xué)者對于法律規(guī)范性概念的界定是不同的。這直接導(dǎo)致了下述結(jié)果，即對于法律規(guī)范性問題的分析，學(xué)者們的研究對象及結(jié)論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

部分學(xué)者將法律的規(guī)范性界定為法律具有的引導(dǎo)人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導(dǎo)人們的行為，所以法律是規(guī)范性的。”在這種界定下，法律的規(guī)范性體現(xiàn)在兩方面：“通過規(guī)定避免如此行為的某種標(biāo)準(zhǔn)理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規(guī)定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果。”就前者而言，法律通過設(shè)定義務(wù)的方式來引導(dǎo)人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權(quán)利的方式引導(dǎo)人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據(jù)拉茲式的法律規(guī)范性概念，不僅法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的，（類似的觀點(diǎn)參見TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主編的《法理學(xué)初階》(第三版)也持相似的觀點(diǎn)，該教材指出：“所謂法律的規(guī)范性，是指法律作為一種調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范而具有的，規(guī)定人們可以做什么，應(yīng)該做什么或不應(yīng)該做什么，從而，為人們的行為提供一個(gè)模式標(biāo)準(zhǔn)或方向的屬性。”付子堂主編：《法理學(xué)初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區(qū)別不在于是否具有規(guī)范性，而在于規(guī)范性體現(xiàn)的方式不同。

另有一些學(xué)者認(rèn)為，規(guī)范性作為一個(gè)概念指涉的不是現(xiàn)實(shí)世界中的部分，它意指“是”與“應(yīng)當(dāng)”區(qū)分之中的“應(yīng)當(dāng)”部分。在這一邏輯下，法律的規(guī)范性指涉的是“法律的應(yīng)當(dāng)性”，（在“法律的應(yīng)當(dāng)性”之外，理論研究中還存在“法律的應(yīng)然”這樣的概念。對于何謂“法律的應(yīng)然”，學(xué)者們也存在不同的理解。李步云先生認(rèn)為：“法的應(yīng)然是指法應(yīng)當(dāng)是什么”。參見李步云：《法的應(yīng)然與實(shí)然》，《法學(xué)研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認(rèn)為法的應(yīng)然意味著法律：“告訴人們當(dāng)某一預(yù)設(shè)(假定)的條件存在時(shí)，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定行為。如凱爾森認(rèn)為：“我們以規(guī)范意指事物應(yīng)當(dāng)存在或應(yīng)當(dāng)發(fā)生，尤指一個(gè)人應(yīng)當(dāng)以一種特定的方式行為。”在這種解釋之下，法律的規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念。在此必須著重強(qiáng)調(diào)的是，法律的規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認(rèn)同這一命題的學(xué)者而言，所有法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，而是指，對于法律權(quán)利與法律義務(wù)這對范疇而言，如果法律本身存在規(guī)范性的話，那么它只與法律義務(wù)相關(guān)。此種相關(guān)在不同論者的研究中呈現(xiàn)出兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的規(guī)范性體現(xiàn)為違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)被制裁；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律義務(wù)本身具有規(guī)范性。

如前所述，由于不同學(xué)者對法律規(guī)范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規(guī)范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規(guī)范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應(yīng)當(dāng)性”界定法律的規(guī)范性。（在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中，針對學(xué)界對于法律規(guī)范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規(guī)范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規(guī)范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規(guī)范性概念分析哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)行明確說明，本文相關(guān)部分的分析可以被視為對此問題的補(bǔ)充論證。相關(guān)參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規(guī)范性是與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的，但并非所有的法律義務(wù)均必然具有規(guī)范性。

哈特并沒有對何謂規(guī)范性以及何謂法律的規(guī)范性進(jìn)行定義式的解釋，這與他一貫反對在定義的脊背上建立法學(xué)理論的立場有關(guān)。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對語詞的深刻認(rèn)識(shí)來加深我們對現(xiàn)象的感知”。因此，他堅(jiān)持通過語義分析方法即弄清概念在不同語境背景下的含義去理解它們。

哈特對于法律規(guī)范性問題的分析建立在其對一般層面的規(guī)范性概念的分析基礎(chǔ)上。在一般層面，筆者將他的規(guī)范性理論稱為“規(guī)范性的實(shí)踐理論”(thepracticeoftheoryofnormativity)。該理論認(rèn)為，團(tuán)體的社會(huì)規(guī)則是規(guī)范性的，其規(guī)范性體現(xiàn)在團(tuán)體中的多數(shù)人對于規(guī)則持有內(nèi)在觀點(diǎn)：他們在實(shí)踐層面接受并使用這些規(guī)則作為其行為的指引，這同時(shí)是規(guī)則成立的必要條

件。對于“接受”這一關(guān)鍵性概念的涵義，哈特反復(fù)以語義分析的方式解釋說，接受體現(xiàn)在：人們視特定的行為模式為共同的標(biāo)準(zhǔn)，對其持有批判反思的態(tài)度，“此態(tài)度應(yīng)在批評(包括自我批評)以及對于遵守的要求中體現(xiàn)出來，并且承認(rèn)這些批評和要求是正當(dāng)?shù)模凰羞@些可以從‘應(yīng)當(dāng)’、‘必須’、以及‘應(yīng)該’、‘對的’和‘錯(cuò)的’這些規(guī)范性術(shù)語中發(fā)現(xiàn)其獨(dú)特表達(dá)。”接受作為一種對規(guī)則的態(tài)度“表現(xiàn)于團(tuán)體成員長期的一種心態(tài)，此種心態(tài)將該種行為模式作為他們自己未來之行為的導(dǎo)引，并且也將該行為模式作為批判標(biāo)準(zhǔn)，以正當(dāng)化成員對其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式。”

筆者曾經(jīng)指出，在哈特的理論中，社會(huì)規(guī)則與法律規(guī)則是兩個(gè)不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。不過，哈特并未因此對法律的規(guī)范性進(jìn)行另外的闡釋。與對社會(huì)規(guī)則規(guī)范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規(guī)范性：法律由規(guī)則組成，其規(guī)范性體現(xiàn)在人們對于法律規(guī)則的接受。當(dāng)人們接受法律規(guī)則時(shí)，他們視其為自己應(yīng)當(dāng)遵從的行為標(biāo)準(zhǔn)，對于偏離法律規(guī)則的行為，人們持有批評的態(tài)度，并認(rèn)為“這是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹㈠e(cuò)誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應(yīng)當(dāng)性”界定規(guī)范性相應(yīng)，在法律層面，哈特依然以“應(yīng)當(dāng)性”界定法律的規(guī)范性。

在此邏輯下，對于哈特的法律理論而言，規(guī)范性顯然是一個(gè)與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，此種相關(guān)體現(xiàn)在，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實(shí)證主義者認(rèn)為法律最終都是賦予義務(wù)或規(guī)定制裁的明顯不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奧斯丁即認(rèn)為，法律就其本質(zhì)而言就是施與義務(wù)的，承受義務(wù)就是受到某種強(qiáng)制，履行義務(wù)是為了避免制裁，不存在僅僅授予權(quán)利的法律。他指出：“所有事實(shí)上授予權(quán)利的法，要么明確地，要么暗含地，設(shè)定了一個(gè)相對的義務(wù)，或者一個(gè)與權(quán)利有關(guān)的義務(wù)。……所有事實(shí)上授予權(quán)利的法，都是具有強(qiáng)制性質(zhì)的。”參見[英]約翰·奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。依靠上述分析，奧斯丁使每一個(gè)法律規(guī)范都與強(qiáng)制和制裁相聯(lián)，由此使強(qiáng)制成為法律的內(nèi)在屬性。凱爾森則認(rèn)為：“一個(gè)法律秩序的所有法律規(guī)范都是強(qiáng)制規(guī)范，即：都是規(guī)定制裁的規(guī)范”。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第30頁。）哈特區(qū)分了課予義務(wù)的規(guī)則與授予權(quán)力的規(guī)則，（哈特雖然區(qū)分了授予權(quán)力的規(guī)則與課予義務(wù)的規(guī)則，但實(shí)際上，他的社會(huì)規(guī)則理論并不能對授權(quán)性規(guī)則進(jìn)行解釋，因?yàn)樵摾碚撁黠@是以課予義務(wù)的規(guī)則為核心分析對象的。換言之，社會(huì)規(guī)則概念并不適用于授權(quán)規(guī)則。拉茲則對強(qiáng)制性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則進(jìn)行了詳細(xì)的區(qū)分，參見JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看來：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因?yàn)樗鼈儼l(fā)揮著十分不同的社會(huì)功能。規(guī)定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規(guī)則不會(huì)不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來行動(dòng)。這種法律并不賦予義務(wù)。相反，這些法律借由授予個(gè)人以法律權(quán)力，通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強(qiáng)制性架構(gòu)中創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)，從而為人們實(shí)現(xiàn)自己的愿望提供了便利。”哈特承認(rèn)存在單獨(dú)授予權(quán)力的法律，（在哈特的分析中，授予權(quán)力包括授予公權(quán)力和私權(quán)利兩種類型。）但他的法律規(guī)范性概念顯然不適用于法律權(quán)利。在哈特看來，“‘應(yīng)當(dāng)’這一語詞僅僅反映了某種批評標(biāo)準(zhǔn)的存在”。在這一邏輯下，法律具有規(guī)范性，不但意指它是人們應(yīng)當(dāng)遵守的，人們遵守法律是有正當(dāng)理由的，更為重要的是，當(dāng)人們違反它時(shí)，他們的行為會(huì)被視為是錯(cuò)誤的、不應(yīng)當(dāng)?shù)模瑩Q言之，他們違反法律的行為被認(rèn)為是缺乏正當(dāng)理由的。對于違反法律義務(wù)的行為，人們可以用“這是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹㈠e(cuò)誤的”等規(guī)范性語言來評價(jià)。與之相對，“應(yīng)當(dāng)”作為一種批判標(biāo)準(zhǔn)并不適用于對有關(guān)法律權(quán)利的行為的評價(jià)。法律權(quán)利顯然并不具有應(yīng)當(dāng)被遵守的性質(zhì)，人們行使法律權(quán)利當(dāng)然具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，但對于是否行使權(quán)利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權(quán)利給了權(quán)利主體在法定范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)利益要求而表現(xiàn)意志、做出選擇、從事一定活動(dòng)的自由，包括在一定條件下轉(zhuǎn)讓權(quán)利或交換權(quán)利的自由。”（張文顯：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁。）法律權(quán)利是主體可為而非當(dāng)為的。對于不行使權(quán)利，人們并不能以“不應(yīng)當(dāng)?shù)摹薄ⅰ板e(cuò)誤的”之類的規(guī)范性語言來評價(jià)。

同時(shí)需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然在哈特的法律理論中，規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性，但這并不意味著所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的。對于社會(huì)規(guī)則，哈特強(qiáng)調(diào)，義務(wù)的存在雖然的確隱含著規(guī)則的存在，但規(guī)則的存在并不必然意味著義務(wù)的存在，規(guī)則所要求的行為標(biāo)準(zhǔn)并非總被視為義務(wù)性的。“‘他應(yīng)當(dāng)有(Heoughttohave)’與‘他有一項(xiàng)義務(wù)(Hehadanobligationto)’并非總是可以互換的表達(dá)。”[8](P83)在這一邏輯下，社會(huì)規(guī)則雖然必然是規(guī)范性的，但此種規(guī)范性并不必然體現(xiàn)為義務(wù)，而課予義務(wù)的社會(huì)規(guī)則必然是規(guī)范性的。（這是因?yàn)橘x予義務(wù)的社會(huì)規(guī)則從邏輯上來說是社會(huì)規(guī)則的一部分，二者之間是種屬關(guān)系，由于社會(huì)規(guī)則必然是規(guī)范性的，所以賦予義務(wù)的規(guī)則必然是規(guī)范性的。在這一層面，哈特認(rèn)為：“在規(guī)范性語詞的類型中，‘義務(wù)’、‘責(zé)任’這些語詞構(gòu)成了一種重要的次類型，它們蘊(yùn)含著其他語詞通常并不包含的意義。”H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）與接受是課予義務(wù)的社會(huì)規(guī)則成立的必要條件從而使得這類規(guī)則必然是規(guī)范性的不同，除了承認(rèn)規(guī)則本身之外，課予義務(wù)的規(guī)則成為法律規(guī)則，其必要條件不是它被人們實(shí)在地接受從而具有規(guī)范性，而是得到承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)。用哈特的話說就是“它已通過了由承認(rèn)規(guī)則提供的所有判準(zhǔn)的檢驗(yàn)，并成為法體系規(guī)則中的一員”。[8](P100)一個(gè)課予義務(wù)的規(guī)則只要通過了承認(rèn)規(guī)則的檢驗(yàn)，它就是法律規(guī)則，至于它是否被人們實(shí)在地接受，是否具有規(guī)范性，對其法律規(guī)則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說就是：“被制定出來的法律規(guī)則能夠被承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)鑒別為有效的法律規(guī)則，它們可以從被制定出來的那一刻起，而在真正被人們實(shí)踐出來之前，就以法律規(guī)則的姿態(tài)存在著，從而實(shí)踐理論不能適用于它們。”由上述分析可知，造成此種差異（即所有課予義務(wù)的社會(huì)規(guī)則必然是規(guī)范性的，而并非課予義務(wù)的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。）的原因，在于哈特對社會(huì)規(guī)則與法律規(guī)則設(shè)定了不同的成立條件：前者以被人們實(shí)踐性地接受為成立條件，而后者以通過承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)為成立條件。（關(guān)于此問題的詳細(xì)分析參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第46-52頁。）通過上述分析也可以發(fā)現(xiàn)，由于在哈特的法律理論中，法律規(guī)則既包括課予義務(wù)的規(guī)則，也包括授權(quán)規(guī)則，規(guī)范性只與法律義務(wù)相關(guān)，同時(shí)，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，這實(shí)際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。

對于哈特的法律理論，筆者曾經(jīng)認(rèn)為：“法律規(guī)則與社會(huì)規(guī)則的核心區(qū)別在于：從邏輯上講，說一個(gè)社會(huì)規(guī)則不具有內(nèi)在面向是矛盾的，但是，說一個(gè)法律規(guī)則不具有內(nèi)在面向卻不存在任何問題。由此可以發(fā)現(xiàn)，在規(guī)范性問題上，社會(huì)規(guī)則與法律規(guī)則之間存在差異：從邏輯上講，社會(huì)規(guī)則必然具有規(guī)范性，而法律規(guī)則并不必然具有規(guī)范性。”經(jīng)過進(jìn)一步的思考，在此，筆者必須對此觀點(diǎn)進(jìn)行修正，即不能從一般層面認(rèn)為所有的法律規(guī)則均不具有內(nèi)在面向，并不必然具有規(guī)范性。進(jìn)一步而言，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的這一命題具體包括三層含義：授予權(quán)力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)必然不具有規(guī)范性；課予義務(wù)的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性；承認(rèn)規(guī)則作為課予義務(wù)的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的。關(guān)于授予權(quán)力的次級規(guī)則必然不具有規(guī)范性，以及課予義務(wù)的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性之理由，筆者在前面的論述中已經(jīng)進(jìn)行了分析，以下將對承認(rèn)規(guī)則是課予義務(wù)的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的這一論點(diǎn)進(jìn)行分析。

哈特將法律規(guī)則分為兩類，即初級規(guī)則和次級規(guī)則。初級規(guī)則課予義務(wù)，其規(guī)范的對象是人們具體的行為或變動(dòng)。不論人們接不接受這種規(guī)則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級規(guī)則授予權(quán)力(power)，包括公共的或私人的權(quán)力。這類規(guī)則規(guī)定，人們可以通過行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級規(guī)則，或以各種方式確定初級規(guī)則的作用范圍，或控制它們的運(yùn)作。次級規(guī)則具體包括承認(rèn)規(guī)則(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（關(guān)于承認(rèn)規(guī)則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數(shù)形式(aruleofrecognition)，一種是復(fù)數(shù)形式(rulesofrecognition)。）變更規(guī)則(rulesofchange)以及裁判規(guī)則(rulesofadjudication)。正如不少論者所認(rèn)為的，承認(rèn)規(guī)則并不如哈特所認(rèn)為的那樣是授權(quán)規(guī)則，而是課予義務(wù)的規(guī)則。（參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第46頁，注釋28。）承認(rèn)規(guī)則的作用是設(shè)定一個(gè)規(guī)則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應(yīng)當(dāng)按照承認(rèn)規(guī)則設(shè)定的條件檢定一個(gè)規(guī)則是否是法律，他們有義務(wù)遵守承認(rèn)規(guī)則。與其他法律規(guī)則相比，承認(rèn)規(guī)則的性質(zhì)很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規(guī)則，但其他所有法律規(guī)則的效力均由其賦予；與授予權(quán)力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)和課予義務(wù)的初級規(guī)則均不以被接受（雖然哈特認(rèn)為，一個(gè)法體系之成立需要一般人民服從初級規(guī)則以及政府官員接受次級規(guī)則，但是，筆者認(rèn)為，如果像裁判規(guī)則這類授權(quán)規(guī)則的確如哈特所認(rèn)為的，其本身沒有課予任何義務(wù)，而僅僅是授予權(quán)力的話，那么，哈特以“接受”來形容官員對此類規(guī)則需要具有的態(tài)度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）為其成立的必要條件不同，承認(rèn)規(guī)則必須是一個(gè)以被接受為其成立必要條件的法律規(guī)則，“承認(rèn)規(guī)則事實(shí)上就是一種司法上的慣習(xí)規(guī)則，只有在法院加以接受并加以實(shí)踐，用以鑒別法律和適用法律時(shí)，它才能夠存在”。這意味著，承認(rèn)規(guī)則這一課予義務(wù)的法律規(guī)則對于官員而言必然是規(guī)范性。（由此可以發(fā)現(xiàn)，承認(rèn)規(guī)則之規(guī)范性獲得的基礎(chǔ)有別于一般的法律義務(wù)規(guī)則。這體現(xiàn)在，一般的法律義務(wù)規(guī)則獲得規(guī)范性需要社會(huì)成員對其廣泛的接受，而承認(rèn)規(guī)則獲得規(guī)范性并不需要社會(huì)成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）

哈特對于法律規(guī)范性的分析使其在該問題上在法律實(shí)證主義內(nèi)部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認(rèn)為規(guī)范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規(guī)范性的。哈特雖然承認(rèn)法律具有規(guī)范性，但同時(shí)認(rèn)為并非所有的法律均必然是規(guī)范性的。對于凱爾森而言，規(guī)范性體現(xiàn)在違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)被制裁，“法律義務(wù)并不是規(guī)范所‘要求的’、‘應(yīng)當(dāng)’被遵守的行為。法律義務(wù)是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應(yīng)當(dāng)’被執(zhí)行。”對于哈特而言，只有法律義務(wù)而非法律權(quán)利才可能是規(guī)范性的，同時(shí)，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，只有課予義務(wù)的承認(rèn)規(guī)則必然是規(guī)范性的。而在拉茲看來，不但法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的。他指出，一個(gè)法律體系內(nèi)部的所有法律并非都是規(guī)范，因此，并非所有的法律都具有規(guī)范性。在這一邏輯下，拉茲認(rèn)為：“關(guān)于法律規(guī)范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上。”拉茲的判斷似乎根據(jù)這樣一種現(xiàn)象，如我國《民法通則》第十一條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。”該條法律規(guī)定顯然只是對某種情況予以確認(rèn)，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導(dǎo)引的。在這一意義上，法律只是對公民年滿十八周歲這一自然事實(shí)賦予法律意義。人的年齡的增長完全是一種自然現(xiàn)象，其本身不是法律導(dǎo)引的結(jié)果。因此，對于普通公民而言，該法律并不具有規(guī)范性。（需要指出的是，筆者本人并不認(rèn)同拉茲的論斷。在筆者看來，該法律雖然對于普通公民不具有規(guī)范性，但是對于法官而言仍然具有規(guī)范性。它對于法官的行為具有導(dǎo)引作用。當(dāng)一個(gè)公民年滿十八周歲時(shí)，法官會(huì)據(jù)此確認(rèn)該公民具有完全的民事行為能力。）

三、哈特的法律規(guī)范性概念與法律效力概念之間的關(guān)系

有論者認(rèn)為，哈特將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題，是對法律規(guī)范性的誤解。（參見范立波：《論法律規(guī)范性的概念和來源》，《法律科學(xué)》2010年第4期，第20頁。作者將其認(rèn)為存在的將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題的理論路線稱為“法律人視角”的理論路線。“其典型運(yùn)思方式是：當(dāng)我們問一個(gè)法律為何有規(guī)范約束力時(shí)，法律人通常會(huì)回答說：因?yàn)樗且粋€(gè)有效的法律。一旦我們追問這個(gè)法律為何有效，答案為它是由某個(gè)權(quán)威的這一事實(shí)。如果我們繼續(xù)追問某個(gè)人或機(jī)構(gòu)為何擁有制定和法律的權(quán)威，就必須訴諸于另一個(gè)有效規(guī)范，它授予該機(jī)構(gòu)制定和法律的權(quán)力。換言之，法律的規(guī)范性必須通過權(quán)威來說明，而權(quán)威概念通常又只能訴諸規(guī)范。”參見范立波：《論法律規(guī)范性的概念和來源》，《法律科學(xué)》2010年第4期，第22頁。）筆者認(rèn)為，這一判斷本身實(shí)際上是對哈特法律規(guī)范性理論的誤解。將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題這一判斷可以被適用于自然法學(xué)派以及以純粹法學(xué)著稱于世的法律實(shí)證主義者凱爾森，但哈特并未將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題。

篇4

論文關(guān)鍵詞　沖突法　沖突規(guī)范　法律規(guī)范　法的技術(shù)性規(guī)定

沖突法是國際私法的特有研究范疇，是國際私法的核心和靈魂。國際私法是調(diào)整含有涉外因素的民商事法律關(guān)系的，而沖突法就是一種主要的調(diào)整方法，通過適用沖突法規(guī)范找到該民商事法律關(guān)系應(yīng)受何國實(shí)體法調(diào)整，從而確定當(dāng)事人具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。之所以稱之為沖突法，是因?yàn)樗倪m用在于解決各國之間（包括各區(qū)域之間）的民商事法律沖突問題。在國際私法發(fā)展的歷史進(jìn)程中，沖突法理論的重要地位和深厚基礎(chǔ)都是毋庸置疑的，然而若將沖突法納入整個(gè)法學(xué)體系中，它的法理學(xué)基礎(chǔ)似乎就不那么清晰明確了，以至于法學(xué)界各學(xué)者觀點(diǎn)莫衷一是。本文通過對現(xiàn)有的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論觀點(diǎn)進(jìn)行再認(rèn)識(shí)，旨在探尋沖突法真正的法理學(xué)基礎(chǔ)，明確其法理地位，以求拋磚引玉，求教于專家。

一、問題的提出與現(xiàn)有觀點(diǎn)

傳統(tǒng)沖突法理論認(rèn)為，沖突法是一種特殊的法律規(guī)范，是指明某一國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律的規(guī)范，因此又被稱為法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。它具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)，由“范圍”和“系屬”兩部分要素構(gòu)成。

而傳統(tǒng)的法理學(xué)理論認(rèn)為，法律規(guī)范是一種社會(huì)規(guī)范，是由國家制定或認(rèn)可，具有特定內(nèi)在結(jié)構(gòu)并以法律條文或其他形式表現(xiàn)出來的一般行為規(guī)則。法律規(guī)范包括實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類，規(guī)范本身通常由三個(gè)部分組成，即假定、處理、制裁，它們構(gòu)成法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。

可見，傳統(tǒng)的沖突法理論雖然把沖突法界定為法律規(guī)范，但是沖突法本身的特征卻沒有一樣是符合法律規(guī)范的，甚至是相左的。試問如此認(rèn)定沖突法性質(zhì)的法理學(xué)基礎(chǔ)何在？一個(gè)沒有法理基礎(chǔ)的沖突法理論又如何能在博大的法學(xué)體系里站住腳跟，在理論乃至實(shí)踐中發(fā)揮它應(yīng)有的作用呢？有鑒于此，筆者也查閱了許多相關(guān)資料，越來越多的學(xué)者開始關(guān)注這一問題，并形成了如下幾種主要的觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，傳統(tǒng)意義上的法律規(guī)范所包含的范圍已經(jīng)不全面。在法理學(xué)中，應(yīng)該把法律規(guī)范分為法律規(guī)則和特殊的法律規(guī)范。法律規(guī)則就是那些包括規(guī)定權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則的規(guī)范，而特殊的法律規(guī)范則包括法律選擇規(guī)范、法律適用規(guī)范，還有一些定義性、解釋性的法律規(guī)范，沖突規(guī)范就是其中的法律選擇規(guī)范。

另一種觀點(diǎn)雖然也否認(rèn)現(xiàn)有法理學(xué)理論的不足和相對滯后，但是卻認(rèn)為沖突法并不是什么特殊的法律規(guī)范，而就是一般法律規(guī)范中的法律規(guī)則。作為邏輯上周延的沖突規(guī)范，仍然具備法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的三要素：“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時(shí)還包括隱含的“涉外因素”；“處理”體現(xiàn)在“系屬”部分；“后果”則體現(xiàn)在其他法律條文之中。

最近幾年，似乎又有一種新的認(rèn)識(shí)日趨成為主流觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為沖突法的性質(zhì)不是法律規(guī)則，而是法的技術(shù)性規(guī)范。法的技術(shù)性規(guī)范是指那些不能單獨(dú)調(diào)整某一社會(huì)關(guān)系，即本身并不規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，但為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)則適用所需的那些法律規(guī)范的總稱。也就是說，這種觀點(diǎn)并不否認(rèn)沖突法是法律規(guī)范，只是不是法律規(guī)則或者什么特殊的法律規(guī)范，而明確其為法的技術(shù)性規(guī)范。

二、質(zhì)疑與再認(rèn)識(shí)

綜合以上幾種主要的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論論述，我們不難發(fā)現(xiàn)這種理論上的糾纏不清是源于學(xué)界并未深入研究有關(guān)沖突法的一些法理學(xué)基礎(chǔ)問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規(guī)范？法律規(guī)則？法的技術(shù)性規(guī)范？抑或是其他性質(zhì)？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學(xué)基礎(chǔ)，從而更加完善我國的國際私法乃至整個(gè)法學(xué)體系。而若只一味關(guān)注部門法內(nèi)部關(guān)系，卻忽略整個(gè)法律體系框架內(nèi)法律之間關(guān)系，則自然阻礙了我們對沖突法性質(zhì)的法理思考。因此，我們有必要先從法理學(xué)的角度來認(rèn)識(shí)這些基本的法律概念，然后再更好地重新認(rèn)識(shí)沖突法的性質(zhì)問題。

（一）法律概念的再認(rèn)識(shí)

在現(xiàn)代漢語詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)，如技術(shù)規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即為法律規(guī)范。由于法律對于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強(qiáng)制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來代指整個(gè)法律。正是在這個(gè)意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構(gòu)成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴(yán)謹(jǐn)合理的。筆者認(rèn)為，學(xué)者們習(xí)慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會(huì)規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因?yàn)榉梢?guī)范是一個(gè)法理學(xué)概念，它有自己的法理意義和邏輯構(gòu)成。

規(guī)則的含義則是規(guī)定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達(dá)的基本是同一個(gè)意思，甚至在我國的相關(guān)法學(xué)著作中，這兩個(gè)詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學(xué)中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學(xué)界不僅將這兩個(gè)概念加以區(qū)分，而且認(rèn)為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個(gè)要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來，因?yàn)榉ǖ膭?chuàng)制權(quán)威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學(xué)所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來，受現(xiàn)代西方法理學(xué)的影響，我國學(xué)者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構(gòu)成。

（二）法律性質(zhì)的再認(rèn)識(shí)

在法理學(xué)上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構(gòu)成，因?yàn)樗炔皇且粋€(gè)單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應(yīng)該是法的技術(shù)性規(guī)定。

首先，沖突法一定不是一個(gè)單純的法律概念或一個(gè)僅具有指導(dǎo)性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進(jìn)行的立法解釋，法律原則是調(diào)整某一領(lǐng)域或全部社會(huì)關(guān)系的概括性的，穩(wěn)定性的法律原理和準(zhǔn)則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個(gè)法律對同一問題做了不同規(guī)定，而當(dāng)某種事實(shí)又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時(shí)，法律沖突便會(huì)發(fā)生。經(jīng)濟(jì)和科技的飛速發(fā)展，加劇了人們在法律上的交往和聯(lián)系，同時(shí)也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突帶來的法律適用上的難題，法學(xué)家們早在13世紀(jì)的時(shí)候就創(chuàng)造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規(guī)定當(dāng)出現(xiàn)法律沖突時(shí)應(yīng)如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠(yuǎn)不是一個(gè)法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學(xué)家們創(chuàng)造性地應(yīng)用法律的具體體現(xiàn)，反映著法學(xué)本身的發(fā)展變遷。

其次，沖突法也不是法律規(guī)范中的法律規(guī)則。法律規(guī)則是對某種事實(shí)狀態(tài)的法律意義或法律效果作出的明確規(guī)定，是具體規(guī)定當(dāng)事人的某種權(quán)利、義務(wù)或責(zé)任的產(chǎn)生、變更或消滅的法律規(guī)范，具有極強(qiáng)的明確性和普適性。法律規(guī)則還有一套嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，盡管國內(nèi)外學(xué)者有“三要素說”（假定條件、行為模式和法律后果）、“兩要素說”（行為模式和法律后果）、“新三要素說”（假定、處理、法律后果）等不同見解，但都不外乎承認(rèn)法律規(guī)則有其特定嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)。比如《合同法》第107條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。這就是一條包含完整的三要素邏輯結(jié)構(gòu)的法律規(guī)則，其中當(dāng)事人雙方存在合同關(guān)系是假定條件），一方不履行合同或履行不合約定是行為模式，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任是法律后果。而在沖突法理論里，沖突法是知名某一國際民商事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的法，是選擇適用法律的法。以我國為例，2011年新出臺(tái)的《涉外民事關(guān)系法律適用法》就是我國的沖突法，它用以指導(dǎo)我國在涉外民事關(guān)系存在法律沖突時(shí)，如何選擇適用法律的問題。如該法第23條規(guī)定：夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。也就是說，當(dāng)法官處理涉外夫妻人身關(guān)系案件時(shí)，在法律適用方面，首選的應(yīng)該是夫妻的共同經(jīng)常居所地法律，其次才是共同國籍國法律。至于法律如何規(guī)定夫妻雙方的具體權(quán)利義務(wù)則不在本法的調(diào)整范圍之內(nèi)。沖突法里類似這樣的法條占絕大多數(shù)，從性質(zhì)上說，它更像是為法官設(shè)立的裁判準(zhǔn)則，缺少法律規(guī)則具有的普遍性，同時(shí)多了一些專業(yè)性，這也是《涉外民事關(guān)系法律適用法》的普及性遠(yuǎn)不及《民法》、《刑法》等法律規(guī)范的原因所在。從結(jié)構(gòu)上說，它是由“范圍”和“系屬”兩部分構(gòu)成，前者是該法條所要調(diào)整的國際民商事法律關(guān)系或所要解決的法律問題，如上例中的“夫妻人身關(guān)系”；后者是該法律關(guān)系或法律問題所應(yīng)適用的法律，如上例中的“共同經(jīng)常居所地法律”和“共同國籍國法律”。這和法律規(guī)則的“兩要素”或“三要素”的邏輯結(jié)構(gòu)也不是完全一致的。如果說“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時(shí)還包括隱含的“涉外因素”還勉強(qiáng)說的過去的話，那么在沖突法的法條里實(shí)在找不到所謂的“行為模式”或者“法律后果”部分。

最后，沖突法應(yīng)該屬于法的技術(shù)性規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時(shí)必須應(yīng)用的專門技術(shù)知識(shí)和方法，是法律文件中的技術(shù)性事項(xiàng)，涉及的內(nèi)容主要有法的生效時(shí)間、法的溯及力問題、法律解釋權(quán)、憲法中有關(guān)國旗國徽國歌等的規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是法的構(gòu)成要素之一，它不同于法的技術(shù)性規(guī)范。雖一字之差，但它們二者所屬的法理學(xué)范疇已大不相同。在法理學(xué)中，法的概念要高于法律規(guī)范的概念，而法的技術(shù)性規(guī)定是與法律規(guī)范一樣，同屬法的構(gòu)成要素之一，但法的技術(shù)性規(guī)范則是法律規(guī)范的下位概念，僅屬于法律規(guī)范的一種。之所以說法的技術(shù)性規(guī)定是法的要素之一，是因?yàn)槿绻麤]有法的技術(shù)性規(guī)定，法律規(guī)范在執(zhí)行和適用時(shí)就會(huì)遇到各種各樣的困難，有損法律的尊嚴(yán)。比如幾乎每部法律的附則部分都會(huì)規(guī)定該法的生效時(shí)間，這種法條當(dāng)然不是什么法律概念、法律原則或法律規(guī)則等法律規(guī)范，但是如果沒有這樣的規(guī)定也會(huì)使該部法律的適用出現(xiàn)各種問題，因此它也是法的構(gòu)成要素之一，只是法的技術(shù)性規(guī)定而已。這種條文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往會(huì)被人們忽略，并不足以影響整部法律里大多數(shù)法條法律規(guī)范的性質(zhì)。所不同的是，在沖突法里，這種規(guī)定技術(shù)性事項(xiàng)的法條則是占絕大多數(shù)的，因?yàn)闆_突法本身就是通過“系屬”中的“連結(jié)點(diǎn)”的指引，指導(dǎo)和輔助法官找到該“范圍”所應(yīng)適用的規(guī)定當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范的法。正是“連結(jié)點(diǎn)”的這種橋梁和紐帶作用使沖突法素有“橋梁法”之稱，而這也更體現(xiàn)了沖突法法條的技術(shù)性特點(diǎn)。因此，沖突法的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)由其中的大多數(shù)法條的性質(zhì)決定，它是法的要素中的技術(shù)性規(guī)定。

篇5

一、引 言

現(xiàn)代社會(huì)的高度復(fù)雜性促使法學(xué)理論的創(chuàng)新；法律自創(chuàng)生(autopoiesis)“理論便應(yīng)運(yùn)而生。“自創(chuàng)生”最初是由生物學(xué)家提出，用以描述活體細(xì)胞的自我維持和自我生產(chǎn)。德國學(xué)者盧曼(niklas luhmann，1927—1998)用這個(gè)概念來比擬社會(huì)系統(tǒng)，進(jìn)而開創(chuàng)了法律自創(chuàng)生理論。

法律自創(chuàng)生理論認(rèn)為：法律是現(xiàn)代社會(huì)功能分化所產(chǎn)生的社會(huì)子系統(tǒng)，通過“合法／非法”的分辨來維持自身系統(tǒng)的運(yùn)行和生產(chǎn)，因此“法律的合法性來自于法律本身”；系統(tǒng)之外(包括其它社會(huì)子系統(tǒng))稱為“環(huán)境”，法律系統(tǒng)對于社會(huì)環(huán)境“在規(guī)范上是封閉的，在認(rèn)知上是開放的”；法律系統(tǒng)與其它社會(huì)子系統(tǒng)(如政治系統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)等)是“結(jié)構(gòu)耦合”。的關(guān)系，法律“通過調(diào)節(jié)自身來對社會(huì)進(jìn)行調(diào)節(jié)”。自二十世紀(jì)八十年代以來，法律自創(chuàng)生理論的主要代表人物除盧曼外，還有德國法學(xué)家圖依布納 (guntherteubner，1944－)。

由于法律自創(chuàng)生理論對于解決現(xiàn)代社會(huì)的普遍性問題有獨(dú)到之處，因此逐漸受到中國學(xué)者的關(guān)注；但自創(chuàng)生理論的“后現(xiàn)代語境”又似乎與當(dāng)下的“現(xiàn)代化”有聽抵牾。其實(shí)，若將法律自創(chuàng)生理論置于整個(gè)西方法學(xué)譜系中考察，則會(huì)發(fā)現(xiàn)這種“新理論”仍然是以主流的規(guī)范法學(xué)為基礎(chǔ)。

在本文中，“規(guī)范法學(xué)”指19世紀(jì)奧斯丁開始的分析實(shí)證主義法學(xué)。對法律自創(chuàng)生理論產(chǎn)生重大影響的主要是20世紀(jì)的分析實(shí)證主義法學(xué)，尤其是凱爾森的“純粹法學(xué)”和哈特的新分析實(shí)證主義法學(xué)。

二、盧曼：在“純粹法學(xué)”的基礎(chǔ)上前行

盧曼的法律自創(chuàng)生理論被稱為是“凱爾森‘純粹(法學(xué))理論’的女兒”，由此可見兩者的密切聯(lián)系，盧曼在 “純粹法學(xué)”的基礎(chǔ)上對“規(guī)范”和“法律”做了新的分析和詮釋，同時(shí)也試圖對凱爾森理論的問題進(jìn)行全新的回答。

(一)法律的“實(shí)證性”基礎(chǔ)

首先，盧曼的法律自創(chuàng)生理論的理論出發(fā)點(diǎn)是和“純粹法學(xué)”一致的，即規(guī)范與事實(shí)、當(dāng)為(sollen)與實(shí)存 (sein)的嚴(yán)格區(qū)分；也就是將實(shí)證性(positivitat)作為法律的根本前提——這也是規(guī)范法學(xué)最基本的理論預(yù)設(shè)。

在盧曼的法律自創(chuàng)生理論中，法律系統(tǒng)的內(nèi)部是一套“合法／非法”的識(shí)別機(jī)制，法律就是通過這種識(shí)別機(jī)制來發(fā)揮作用、調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系；而“這種系統(tǒng)的運(yùn)作既不是由(外在)環(huán)境所輸入的，也不把這些運(yùn)作向(外在)環(huán)境輸出”。盡管盧曼的術(shù)語是新的，但這種將法律獨(dú)立于其它社會(huì)因素之外的理論預(yù)設(shè)卻是和凱爾森一脈相承：法律和信仰、道德以及政治間有一條清晰的、不可逾越的鴻溝——正如現(xiàn)為美國休斯敦大學(xué)榮休教授的赫格特 (janes e．herget)所評價(jià)的：“盧曼的理論具有和凱爾森的‘純粹法學(xué)，極為相近的一面，這二者都將法律過程進(jìn)行‘純凈化’，排除法律對其它因素任何程度的依賴。”

但是，盧曼顯然并不滿足于法律的這種“純凈化”。他認(rèn)為“首先要進(jìn)行的區(qū)分不是規(guī)范和價(jià)值的區(qū)分，而是系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分。”而“系統(tǒng)——環(huán)境”的區(qū)分較之 “純粹法學(xué)”有著更豐富的內(nèi)涵：法律系統(tǒng)和環(huán)境(包括其它社會(huì)子系統(tǒng))之間是“結(jié)構(gòu)耦合”的；系統(tǒng)的運(yùn)作是內(nèi)部過程，但系統(tǒng)之間會(huì)互相聯(lián)系，互相影響，法律也是以此發(fā)揮作用的(例如法律系統(tǒng)中稅法的運(yùn)作會(huì)影響到社會(huì)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、金融系統(tǒng)等)。這就是法律自創(chuàng)生理論的重要命題：“法律是一個(gè)在規(guī)范上封閉而在認(rèn)知(對環(huán)境的反應(yīng))上開放的系統(tǒng)”——如果說，“純粹法學(xué)”提供的是一幅“法律規(guī)范”與“其它社會(huì)因素”嚴(yán)格區(qū)分的靜態(tài)圖景，那么法律自創(chuàng)生理論則描繪了法律規(guī)范在自我運(yùn)作的同時(shí)與其它社會(huì)因素交互作用的動(dòng)態(tài)圖景。這一動(dòng)態(tài)圖景不但體現(xiàn)在法律規(guī)范本身，而且貫穿整個(gè)法律自創(chuàng)生理論，以至于赫格特稱盧曼的法律自創(chuàng)生理論為“動(dòng)態(tài)的實(shí)證主義”。

(二)法律的“自我生效”

基于法律的實(shí)證性，盧曼的法律自創(chuàng)生理論提出法律系統(tǒng)的“自我生效(selbst—bestatigung)”，即“法律的效力產(chǎn)生自法律系統(tǒng)本身”，“只有法律才能改變法律…… 法律系統(tǒng)依據(jù)法律事件，也惟有依據(jù)法律事件，而使其不斷地存續(xù)、繁衍和再生”。

“法律的效力來自于法律本身”顯然帶有濃厚的規(guī)范法學(xué)色彩。盡管早期的法律實(shí)證主義者(如奧斯丁)認(rèn)為法律是“主權(quán)者的命令”，但是這種思想隨著法律實(shí)證性的進(jìn)一步展開而逐漸被規(guī)范法學(xué)所否定；無論是凱爾森的規(guī)范等級序列還是哈特的第二性規(guī)范，都是試圖在法律體系內(nèi)部解決法律的效力問題。凱爾森的“純粹法學(xué)” 在將法律規(guī)范“純凈化”之后，又構(gòu)建了一個(gè)法律規(guī)范的效力等級：將規(guī)范的效力歸因于更高一級的規(guī)范，這樣層層授權(quán)，最終形成一個(gè)基于“基本規(guī)范”的等級體系。這種規(guī)范效力等級體系為法律自創(chuàng)生理論開辟了可回旋于法律體系內(nèi)部的理論空間，臺(tái)灣學(xué)者洪鐮德甚至認(rèn)為凱爾森已經(jīng)“有法律自生自導(dǎo)的意味……(只是)法律自生 (即自創(chuàng)生)觀不夠完整”。

盧曼的法律自創(chuàng)生理論同樣將目光投向法律系統(tǒng)內(nèi)部，但是法律系統(tǒng)的基本元素不再是法律規(guī)范，而是規(guī)范的交互過程(kommunikation)；這種交互過程是系統(tǒng)的運(yùn)作方式，而規(guī)范的效力則來自干系統(tǒng)內(nèi)部不斷的運(yùn)作：

像所有的自我再制的系統(tǒng)一樣，法律系統(tǒng)的運(yùn)作是在不斷地自我往復(fù)中的。為了使其自身能夠具有作為法律運(yùn)作的資格，它必須找到它在上一層次所作的、以及它需繼續(xù)怎樣作，才能有資格作為法律進(jìn)行運(yùn)作。

在這里，法律自創(chuàng)生理論提供的是一種法律規(guī)范首尾連貫的循環(huán)，一種不需要中心、也不需要位階的交互與溝通；法律的效力也就源于這種循環(huán)性。由此，盧曼的法律自創(chuàng)生理論表現(xiàn)出與凱爾森乃至整個(gè)實(shí)證主義傳統(tǒng)的重大差別：

奧斯丁(austin)。涂爾干(durkheim)和凱爾森 (kelsen)為避免循環(huán)性并找到法律效力的其它某種基礎(chǔ)而競相嘗試提出了針鋒相對的理論。然而，有效性就是循環(huán)性——當(dāng)然，這種循環(huán)性需要在邏輯上展開闡述。

于是，法律自創(chuàng)生理論關(guān)于法律效力的論述，通常就是像盧曼聽說的“判決在法律上有效的根據(jù)僅僅是規(guī)范性規(guī)則，因?yàn)閮H僅當(dāng)判決得到執(zhí)行時(shí)規(guī)范性規(guī)則才有效”——盧曼還特別強(qiáng)調(diào)，“在這一短語中，‘因?yàn)?rsquo;一詞絕不是一個(gè)錯(cuò)誤，而是有意這樣用”。

(三)法律規(guī)范的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)

正是由于效力的循環(huán)性，法律自創(chuàng)生理論在規(guī)范結(jié)構(gòu)上，也體現(xiàn)出與“純粹法學(xué)”既有聯(lián)系、也有差異的一面。

根據(jù)凱爾森的法律效力觀，規(guī)范的效力來源于上一級規(guī)范，這樣層層疊加，直到“一個(gè)不能從更高規(guī)范中引出其效力的規(guī)范，我們就稱之為‘基本規(guī)范’凡能從同一個(gè)基本規(guī)范中追溯其效力的所有規(guī)范，組成一個(gè)規(guī)范體系”。

“純粹法學(xué)”這種金字塔式的規(guī)范結(jié)構(gòu)為法律的實(shí)證分析提供了簡明的、理想化的范式。但是這個(gè)金字塔的 “塔尖”，即“基本規(guī)范”，作為規(guī)范效力的最終來源，本身卻沒有來自于規(guī)范體系內(nèi)部的效力依據(jù)，同時(shí)也要避免成為道德那樣的先驗(yàn)因素，而視為“社會(huì)事實(shí)”之類的經(jīng)驗(yàn)因素同樣也有損其“純粹性”——嚴(yán)密的金字塔式規(guī)范結(jié)構(gòu)在這里留下了理論上的瑕疵。

盧曼的法律自創(chuàng)生理論繼續(xù)著“純粹法學(xué)”構(gòu)建規(guī)范結(jié)構(gòu)的努力，但拋棄了金字塔式的結(jié)構(gòu)，代之以“基于效力循環(huán)性的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)”、根據(jù)這一理論，法律系統(tǒng)中任何規(guī)范的效力都來自于其它有效的規(guī)范。例如法官根據(jù)法條進(jìn)行判決，如果按照凱爾森的規(guī)范序列，判決的效力乃是源于法條；但在實(shí)踐中，判決的功能就在于體現(xiàn)法律效力，從而彰顯法條——因此，在法律自創(chuàng)生理論看來，判決和法條不是演繹或因果的關(guān)系，而是循環(huán)的、交錯(cuò)的，互相指涉的，沒有高低位階之分，當(dāng)然更加無需一個(gè)最高的效力來源。用盧曼自己的話來說：

有效性是系統(tǒng)不斷運(yùn)作的產(chǎn)物。它的穩(wěn)定性僅僅得自于最低限度可能性的預(yù)期信息持續(xù)運(yùn)作的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)……對規(guī)則等級序列的改變使得我們可以放棄規(guī)則有效性來源于更高一級規(guī)則的觀念。網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)是法律系統(tǒng)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，是其在“規(guī)范上封閉”的微觀描述。而法律系統(tǒng)同時(shí)電是“在認(rèn)知上開放” 的，法律規(guī)范的運(yùn)作也會(huì)與外在環(huán)境有所關(guān)聯(lián)。再以往官的判決為例，如前所述，判決和法條之間形成循環(huán)交錯(cuò)的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)；但另一方面，因事實(shí)(環(huán)境)認(rèn)知的原因，法官可能有所蒙蔽、有所偏頗，以致誤引、錯(cuò)引法條，造成網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)的錯(cuò)位。

于是，盧曼這個(gè)“在規(guī)范上封閉、在認(rèn)知上開放”的規(guī)范網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)避免了“純粹法學(xué)”關(guān)于“基本規(guī)范”的理論瑕疵，同時(shí)也打破了金字塔式完全封閉的結(jié)構(gòu)。正如季衛(wèi)東先生評價(jià)的：“尼克拉斯•盧曼在凱爾森的思路上繼續(xù)前進(jìn)，似乎發(fā)現(xiàn)了在規(guī)范與事實(shí)的邊緣上存在的‘曲徑通幽’的門扇。”

三、圖依布納：對哈特的借鑒

如果說，哲學(xué)家和社會(huì)學(xué)家產(chǎn)曼“顯然不打算對法官、法律家或法律從業(yè)者的法律工作提供幫助”，那么身為法蘭克福大學(xué)私法和法律社會(huì)學(xué)教授的圖依布納就更多地以法學(xué)家的目光對法律自創(chuàng)生理論進(jìn)行審視，這就使得法律自創(chuàng)生理論更加密切了與規(guī)范法學(xué)(尤其是哈特的新分析實(shí)證主義法學(xué))的關(guān)聯(lián)。

(一)法律超循環(huán)中的“半自創(chuàng)生系統(tǒng)”

如前所述，盧曼借用生物學(xué)“自創(chuàng)生”的概念，來描述現(xiàn)代社會(huì)的法律，用“循環(huán)的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)”來解釋法律的有效性。但是，這種借用遭到生物學(xué)家的反對，生物學(xué)家認(rèn)為只有生命體才具有“自創(chuàng)生”的特征，用“自創(chuàng)生”來比擬社會(huì)并不合適。對此，圖依布納回應(yīng)道：

與生物的自創(chuàng)生相比，社會(huì)和法律的自創(chuàng)生通過其自然發(fā)生的特性來區(qū)別。需要形成新的和不同的自我關(guān)聯(lián)循環(huán)以便為更高層次的自創(chuàng)生系統(tǒng)提供基礎(chǔ)。

圖依布納所提供的“新的和不同的自我關(guān)聯(lián)循環(huán)”便是他的“法律超循環(huán)”理論：法律系統(tǒng)的組成部分包括行為、規(guī)范、過程、特性等，這些組成部分本身的自我循環(huán)構(gòu)成了法律的自治；當(dāng)這些循環(huán)過程之間也形成

轉(zhuǎn)貼于

循環(huán)，即聯(lián)結(jié)成“超循環(huán)(循環(huán)的循環(huán))”時(shí)，自創(chuàng)生的法律就產(chǎn)生了。

既然只有“超循環(huán)”是自創(chuàng)生的，那么“超循環(huán)”下的 “循環(huán)”就既非自創(chuàng)生、也非完全沒有自創(chuàng)生，而是介于兩者之間。但這首先遭到盧曼的反對：盧曼認(rèn)為，自創(chuàng)生的概念為“不可改變的確定性”，是一種“全有或全無”的過程；法律要么是自創(chuàng)生的，要么就不是，不存在“半自創(chuàng)生系統(tǒng)”。

于是，圖依布納將眼光轉(zhuǎn)向了哈特的“第二性規(guī)則 (次要規(guī)則)”。哈特批判了奧斯丁的“法律即主權(quán)者命令”的理論，將法律規(guī)則分為“第一性規(guī)則”和“第二性規(guī)則”，其中“第二性規(guī)則”包括“承認(rèn)規(guī)則”、“改變規(guī)則”和 “審判規(guī)則”，在規(guī)則體系中分別承擔(dān)規(guī)則引入、規(guī)則改變和規(guī)則適用的功能，以使“第一性規(guī)則”(即規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的強(qiáng)制性規(guī)范)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。哈特還特別強(qiáng)調(diào)，“第一性規(guī)則”和“第二性規(guī)則”的結(jié)合是。法律科學(xué)的關(guān)鍵”，“法律制度的中心”。

哈特的“第二性規(guī)則”也就成為“關(guān)于規(guī)則的規(guī)則” 圖依布納對其功能進(jìn)行了新的闡釋：

當(dāng)法律系統(tǒng)的一個(gè)或更多的組成部分通過自我描述和自構(gòu)成變得獨(dú)立的時(shí)候，“部分自治法”的臨界閾值就達(dá)到了。最為人知的法律自我描述的例子是哈特“次要規(guī)則(第二性規(guī)則)”的思想……用我們的術(shù)涪來說，法律溝通出現(xiàn)于對法律溝通的處理 ……它們形成控制其它結(jié)構(gòu)的選擇的結(jié)構(gòu)。……次要規(guī)則的機(jī)制不能等同于法律的自我創(chuàng)生。法律還沒有徹底地再生產(chǎn)它自己。“次要規(guī)則”只是構(gòu)成采用法律結(jié)構(gòu)自我描述形式的眾多自我關(guān)聯(lián)循環(huán)中的一種。

換言之，哈特的“第二性規(guī)則”就是圖依布納所說的 “半自創(chuàng)生系統(tǒng)”，是法律“超循環(huán)”理論的關(guān)鍵一環(huán)；但是，哈特“提供的是一個(gè)自我關(guān)聯(lián)關(guān)系的不完整圖像”，因?yàn)檎麄€(gè)法律系統(tǒng)包括法律過程、法律規(guī)范、法律行為，法律學(xué)說等，“第二性規(guī)范”構(gòu)建的是其中法律規(guī)范的自我關(guān)聯(lián)和自我描述、即“法律規(guī)范的循環(huán)系統(tǒng)”。只有當(dāng)其它部分也形成循環(huán)系統(tǒng)，并且這些循環(huán)系統(tǒng)之間也進(jìn)行循環(huán)，法律的超循環(huán)(即自創(chuàng)生)才真正形成。盡管哈特的“第二性規(guī)范”只是法律系統(tǒng)中若干循環(huán)系統(tǒng)之一，但作為“半自創(chuàng)生系統(tǒng)”的一個(gè)理論模型，對于圖依布納的“超循環(huán)”理論仍然有著重要的意義。

此外，圖依布納將法律的自治過程分為三個(gè)階段，即 “‘社會(huì)地彌散法律’的初始階段，法律話語的要素、結(jié)構(gòu)、過程和邊界與一般社會(huì)溝通的那些東西完全一樣”；“部分的自治階段”；“自創(chuàng)生階段”、“圖依布納并進(jìn)而考慮 “把這個(gè)模式適用于法律史和法律人類文化學(xué)并預(yù)測它對法律進(jìn)化的可適用性”。在這里，圖依布納顯然是試圖將法律“超循環(huán)”理論與客觀的法律史相對應(yīng)，即法律邁向自創(chuàng)生的三階段都是本體論意義上的實(shí)存。這點(diǎn)又與盧曼不同：盧曼的自創(chuàng)生系統(tǒng)搖擺于“理論假設(shè)”和“客觀存在”之間，也有批評指其僅為理論上的想象而不能為經(jīng)驗(yàn)所證實(shí)。

相比之下，哈特的“第一性規(guī)則與第二性規(guī)則相結(jié)合”的規(guī)范結(jié)構(gòu)也帶有法律進(jìn)化的色彩：哈特認(rèn)為，在那種依靠血親關(guān)系和共同感維系的小型、簡單的原始社會(huì) (前法律社會(huì))中，僅存在第一性規(guī)則；在復(fù)雜的、大型的社會(huì)中，第二性規(guī)則才逐漸發(fā)展起來，這種發(fā)展意味著 “從前法律世界走向法律世界”。。如果將哈特的這一進(jìn)化圖景與圖依布納的“法律自創(chuàng)生三階段”相疊合，可以清楚地看到兩者的密切關(guān)聯(lián)(見表一)：

(二)通過反身法的社會(huì)調(diào)控

“通過反身法(reflexive recht)的社會(huì)調(diào)控”也是圖依布納與盧曼的理論分歧之一：傳統(tǒng)的法社會(huì)學(xué)認(rèn)為法律的功能之一便是社會(huì)控制；但盧曼認(rèn)為，在功能分化的社會(huì)中，各個(gè)功能系統(tǒng)都是封閉的，能夠“控制社會(huì)”的實(shí)體并不存在。圖依布納認(rèn)同盧曼關(guān)于功能分化的理論，但是認(rèn)為在法律自創(chuàng)生理淪下，社會(huì)調(diào)控還是有可能的，調(diào)控機(jī)制便是“反身法”，即“通過自我調(diào)控來實(shí)現(xiàn)社會(huì)調(diào)控”——圖依布納認(rèn)為“反身法”是法律自創(chuàng)生的結(jié)果：首先是法律內(nèi)部(包括法律程序和法律實(shí)體)的自我描述，自我指涉和自我維系，形成一個(gè)自治的功能系統(tǒng)(即 “法律自創(chuàng)生的超循環(huán)”)；正如盧曼所認(rèn)為的，這個(gè)功能系統(tǒng)和政治、經(jīng)濟(jì)等系統(tǒng)之間是封閉的，而圖依布納則強(qiáng)調(diào)這些功能系統(tǒng)之間有著互動(dòng)關(guān)系，“就像互不往來的 ‘黑箱’，其中每個(gè)黑箱都知道其它黑箱的輸入和輸出，但這些黑箱內(nèi)部如何將輸入轉(zhuǎn)化為輸出則仍是模糊的”，他更借助“黑箱技術(shù)”闡述了法律系統(tǒng)和其它社會(huì)子系統(tǒng)的關(guān)系：

“黑箱技術(shù)”……試圖通過間接的“程序上的”路線將內(nèi)部模糊造成的問題串接起來。當(dāng)若干黑箱的行為綜合起來，它們的關(guān)鍵就不在于那些不可見的內(nèi)部過程，而在于它們之間的聯(lián)系……于是，黑箱之間的互動(dòng)過程就是互相“透明化”的過程；這就是說，黑箱之間發(fā)展出的互動(dòng)關(guān)系在規(guī)律性方面達(dá)到了透明。

法律系統(tǒng)通過這種互動(dòng)關(guān)系，便可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)調(diào)控的功能——在這里，法律不是直接地對社會(huì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行干涉，而是通過自我調(diào)控(即“反身”)來影響社會(huì)其它方面。于是，法律系統(tǒng)自我調(diào)控的機(jī)制就至關(guān)重要。盧曼以“合法／非法”的二元符碼來描述法律系統(tǒng)的內(nèi)部狀況，而圖依布納更從規(guī)范法學(xué)的法律形式主義中看到了這種自我調(diào)控的端倪：

法律形式主義還是法律自我指涉性的學(xué)說表達(dá)。它是在決定和支配之間循環(huán)關(guān)系的社會(huì)抽象化的一個(gè)特別類型；并且通過這一媒介，法律自我再生產(chǎn)出其標(biāo)準(zhǔn)的元素……在形式化的法律中，實(shí)質(zhì)性法律推理在一個(gè)更深刻的意義上是基于其形式性：其對社會(huì)自我再制的簡易化。

盡管圖依布納隨后又強(qiáng)調(diào)法律形式主義對于反身法來說是不充分的，但是他明確反對將法律形式主義視為 “純粹基于不考慮實(shí)際結(jié)果的術(shù)語體系的法學(xué)”，而這顯然帶有哈特“內(nèi)在觀點(diǎn)(intemal point of view)”的色彩：

哈特的“外在觀點(diǎn)”其實(shí)與奧斯丁的“主權(quán)者命令”或凱爾森的“上級規(guī)范授權(quán)”并無本質(zhì)區(qū)別，但“內(nèi)在觀點(diǎn)” 卻為法學(xué)提供了一個(gè)新的視角：(1)“內(nèi)在觀點(diǎn)”打破了規(guī)范法學(xué)“從規(guī)范到規(guī)范”的格局，引入了人類行為和內(nèi)心認(rèn)同作為分析對象；(2)“內(nèi)在觀點(diǎn)”提示，人們對規(guī)范的觀察也會(huì)指向自身行為，形成既是”觀察者”又是“參與者”的自我指涉；(3)“內(nèi)在觀點(diǎn)”提供了一個(gè)對法律體系進(jìn)行反思的簡單反饋機(jī)制，正如哈特所說“如果這個(gè)制度是公平的……它可以獲得和保有大多數(shù)人在多數(shù)時(shí)間內(nèi)的忠誠(即‘內(nèi)在觀點(diǎn)’)，并相應(yīng)地是穩(wěn)固的”，否則便相反。

而以上三點(diǎn)，正是“反身法”的理論起點(diǎn)。正是因?yàn)橛泄氐?ldquo;內(nèi)在觀點(diǎn)”，圖依布納才能在規(guī)范法學(xué)的法律形式主義中找到“反身法”的基本元素，在與盧曼分歧之處得到法學(xué)內(nèi)部的支援；也正因?yàn)槿绱耍瑘D依布納強(qiáng)調(diào)反身法思想具有“規(guī)范性”和“分析性”。——當(dāng)然，與哈特相比，圖依布納在法律的反思性、自我指涉等方面已經(jīng)走得很遠(yuǎn)了；圖依布納的“通過反身法的社會(huì)調(diào)控”既不同于盧曼對“社會(huì)控制”的消極，也不同于法律的直接規(guī)制；反身法“通過調(diào)控自身來對社會(huì)進(jìn)行調(diào)控”的思路在高度復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)具有很強(qiáng)的針對性，使圖依布納得以將其應(yīng)用于對社會(huì)團(tuán)體、公司治理、法律全球化等具體法律問題的研究。

四、結(jié)語：“中心”與“邊緣”

法律自創(chuàng)生理論受規(guī)范法學(xué)的影響不可謂不大，而這種影響也非特例；法社會(huì)學(xué)和規(guī)范法學(xué)的密切聯(lián)系由來有自，學(xué)者也多有論及：盧曼曾經(jīng)在《法律社會(huì)學(xué)理論》的前言中轉(zhuǎn)述德國法社會(huì)學(xué)家康托羅維茨(hermannkan— torowlcz)的話：“法社會(huì)學(xué)只有由法律家以兼職的身份來做才能有所成就。”盧曼認(rèn)為此話雖然夸張，但法社會(huì)學(xué)對社會(huì)學(xué)家來說確實(shí)非常艱難，需要規(guī)范法學(xué)的“內(nèi)在描述”提供支持；而凱爾森更是坦言，純粹法學(xué)和法社會(huì)學(xué)都是科學(xué)(與作為意識(shí)形態(tài)的“正義理論”相對)，法社會(huì)學(xué)以純粹法學(xué)研究的法律規(guī)范為基礎(chǔ)，并且是純粹法學(xué)的補(bǔ)充。