法律和法治的關(guān)系精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇法律和法治的關(guān)系，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

但是，任何一個(gè)語(yǔ)詞的含義都是復(fù)雜的，它都會(huì)具有其“核心領(lǐng)域”，相應(yīng)的也會(huì)具有“邊緣領(lǐng)域”，簡(jiǎn)而言之，語(yǔ)言具有一種“開放結(jié)構(gòu)”，這意味著任何定義都是不完整、不確定的。[2]同時(shí)，“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞在現(xiàn)實(shí)世界中并沒(méi)有直接的對(duì)應(yīng)物，它并不代表和描述任何具體事物，這恰恰導(dǎo)致了對(duì)“法律關(guān)系”的定義會(huì)產(chǎn)生相互沖突的理論，僅此這一點(diǎn)，就表明定義的方法存在問(wèn)題。[3]對(duì)這些語(yǔ)詞，種屬的定義方式“在啟發(fā)性方面毫無(wú)助益而在導(dǎo)致誤導(dǎo)方面卻是最為糟糕和復(fù)雜的”；[4]運(yùn)用事實(shí)性的詞匯進(jìn)行“轉(zhuǎn)釋”也是不可能的。[5]

因此，雖然薩維尼對(duì)于法律關(guān)系本身作出了定義性規(guī)定，但如果要真正地明白薩維尼所使用的“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞的含義，所需要的并非是將此語(yǔ)詞從與其相關(guān)的陳述中剝離出來(lái)對(duì)之進(jìn)行定義，而是將其放入薩維尼的與此相關(guān)的陳述中，對(duì)于這些陳述進(jìn)行細(xì)致的分析和理解。[6]在薩維尼的對(duì)“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞的使用中，最為與本文主題直接相關(guān)的就是對(duì)于法律關(guān)系與生活關(guān)系以及法律關(guān)系與法律制度的論述，所以，本文內(nèi)容并非旨在重新對(duì)于薩維尼所理解的法律關(guān)系進(jìn)行一個(gè)定義，而是對(duì)法律關(guān)系的上述語(yǔ)詞使用進(jìn)行細(xì)致分析。較之定義的方式，也許現(xiàn)在所采取的方式更有利于對(duì)本文主題的論證。

一、法律關(guān)系與生活關(guān)系

(一)作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系

在法律關(guān)系理論中，一個(gè)重要的問(wèn)題就在于法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)。薩維尼認(rèn)為：“從現(xiàn)在所取得的立場(chǎng)觀察，對(duì)于我們而言，任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是通過(guò)法律規(guī)則界定(bestimmt)的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)。”[7]在任何法律關(guān)系中，都存在兩個(gè)組成部分：“首先是題材，即關(guān)系(Beziehung)本身，其次是對(duì)于該題材的法律規(guī)定。第一個(gè)組成部分，我們可將之稱為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，或者稱為在此法律關(guān)系之中的單純事實(shí)；第二個(gè)組成部分，我們稱之為法律關(guān)系的形式要素，即事實(shí)關(guān)系被提升為法律形式所依據(jù)的東西。”[8]

因此，薩維尼將“關(guān)系”(Beziehung)本身作為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)因素，其是“法律關(guān)系之中的單純事實(shí)”，對(duì)于此“關(guān)系”的法律規(guī)定被視為將此“關(guān)系”提升為“法律關(guān)系”所依據(jù)的東西。“關(guān)系”(Beziehung)本身就被視為一種“事實(shí)關(guān)系”，是一種生活關(guān)系，法律關(guān)系就是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行規(guī)定后的結(jié)果。法律關(guān)系因此就是一種規(guī)范關(guān)系。

那么何為規(guī)范關(guān)系？規(guī)范關(guān)系是一種價(jià)值關(guān)系，它存在于價(jià)值層面，從而與經(jīng)驗(yàn)(事實(shí))關(guān)系區(qū)分開來(lái)，后者存在于經(jīng)驗(yàn)(事實(shí))層面。規(guī)范關(guān)系的連接詞并非是“是”，而是“應(yīng)當(dāng)”。根據(jù)凱爾森的觀點(diǎn)：“認(rèn)為一個(gè)人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說(shuō)法，既不意味著某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他這樣，也不意味著應(yīng)當(dāng)以一定方式行為的那個(gè)人實(shí)際上就這樣行為。規(guī)范表示這樣的觀念：某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生，特別是一個(gè)人應(yīng)當(dāng)在一定方式下行為。規(guī)范絲毫沒(méi)有講到有關(guān)個(gè)人的實(shí)際行為。認(rèn)為一個(gè)人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說(shuō)法意味著，這一行為是由一個(gè)規(guī)范(它可能是道德的或法律的規(guī)范，或某種其他規(guī)范)所規(guī)定的。‘應(yīng)當(dāng)’只不過(guò)表示了人的行為是由一個(gè)規(guī)范所決定的這一特定意義。……這種意義不同于我們說(shuō)一個(gè)人實(shí)際上在一定方式下行為、某件事實(shí)際上發(fā)生了或存在著的那種意義。認(rèn)為某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生這種說(shuō)法是關(guān)于一個(gè)規(guī)范的存在和內(nèi)容的一種說(shuō)法，而不是關(guān)于自然現(xiàn)實(shí)，即自然中的實(shí)際事件的一種說(shuō)法。”[9]雖然這一段的主旨是區(qū)分“規(guī)范行為”與“實(shí)然行為”，但它同樣可以應(yīng)用于“關(guān)系”的區(qū)分上，即將“關(guān)系”區(qū)分為“事實(shí)關(guān)系”與“規(guī)范關(guān)系”。這實(shí)際上延續(xù)了自休謨以來(lái)的事實(shí)與價(jià)值的二分法。

薩維尼在將“關(guān)系”(Beziehung)本身確定為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素時(shí)，認(rèn)為其是“法律關(guān)系之中單純的事實(shí)”。事實(shí)上，薩維尼已經(jīng)將“關(guān)系”本身作為一種事實(shí)關(guān)系，我這里稱之為“生活關(guān)系”，以與“法律關(guān)系”相對(duì)應(yīng)。生活關(guān)系為何要上升為法律關(guān)系？薩維尼認(rèn)為：“生物人(Mensch)存在于外部世界，對(duì)于他而言，在其環(huán)境中最為重要的是因素是與那些與他本質(zhì)和規(guī)定相同的人發(fā)生聯(lián)系”，[10]這時(shí)就會(huì)產(chǎn)生一種“生活關(guān)系”。而這種生活關(guān)系中的雙方需要相互的促進(jìn)以保障自由，“要實(shí)現(xiàn)這點(diǎn)，只有一種可能的方式，即對(duì)于一條無(wú)形界限的承認(rèn)”，[11]這就需要通過(guò)法來(lái)進(jìn)行。法就需要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，將生活關(guān)系上升為法律關(guān)系，法律關(guān)系就是法對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果。作為事實(shí)關(guān)系的生活關(guān)系蘊(yùn)含于生活層面，而作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系則蘊(yùn)含于法層面。

(二)法律關(guān)系與生活關(guān)系的相互關(guān)系

1.法律關(guān)系與生活關(guān)系概念上的區(qū)分

在薩維尼之前，已經(jīng)有一些法學(xué)者使用了“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞，但對(duì)薩維尼影響最大的還是施塔爾(Stahl)。[12]

根據(jù)施塔爾的觀點(diǎn)，在法和生活關(guān)系方面并沒(méi)有嚴(yán)格的分離，法并非外在或超越于生活情勢(shì)從而成為抽象規(guī)范的體系，而是將其存在作為法所型塑的現(xiàn)實(shí)( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)就并非是對(duì)立的。在這里，浪漫主義的觀點(diǎn)是施塔爾觀點(diǎn)的基礎(chǔ)。在浪漫主義看來(lái)，所有的現(xiàn)實(shí)是一個(gè)生活統(tǒng)一體(Lebenseinheit)，這里存在著“整體性”(Totalitat)原則，法是生活現(xiàn)實(shí)的一部分，法以自然的方式內(nèi)在于生活之中。[14]因此，在法律關(guān)系理論中，法律規(guī)定與生活關(guān)系就并非作為“形式”和“內(nèi)容”而相互對(duì)立，毋寧說(shuō)它們是聯(lián)系一體的，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。

薩維尼也堅(jiān)持此種觀點(diǎn)，“法是社會(huì)存在整體中的一部分，并不可分離”，[15]“從某一方面來(lái)觀察，法并無(wú)自為的存在，其本質(zhì)是人類生活本身”，[16]薩維尼由此延續(xù)了浪漫主義的觀點(diǎn)。但是他在此基礎(chǔ)上又認(rèn)為，法具有雙重生命，法同時(shí)又是“掌握于法學(xué)家之后的獨(dú)立科學(xué)”。[17]法就并非等同于生活，它需要成為一種科學(xué)。這樣，法與生活就相互區(qū)分。當(dāng)薩維尼說(shuō)道“法規(guī)則需要轉(zhuǎn)入到生活”[18]之中時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)蘊(yùn)含了此種區(qū)分。與此對(duì)應(yīng)，法律關(guān)系與生活關(guān)系也就相互區(qū)分，后者是前者的一個(gè)要素。生活關(guān)系如果要成為法律關(guān)系，還需要一個(gè)“形式”要素，即法律規(guī)定。

這一點(diǎn)可以從薩維尼對(duì)于法律關(guān)系所下定義的語(yǔ)詞使用中找到證據(jù)。薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系是“通過(guò)法律規(guī)則界定的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)”。首先，被定義項(xiàng)“法律關(guān)系“中的“關(guān)系”用的語(yǔ)詞是Verhaltnisse，而定義項(xiàng)中的“關(guān)系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項(xiàng)和定義項(xiàng)的語(yǔ)詞使用就區(qū)分開來(lái)；其次，關(guān)系是“人(Person)與人”之間的關(guān)系，而這里的“人”用的語(yǔ)詞是Person，從而與生物人(Mensch)區(qū)別開來(lái)，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關(guān)系的承擔(dān)者(Trager)”，兩者的內(nèi)涵是不同的，基于“內(nèi)在于每個(gè)人中的意志”， Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會(huì)外延相同，但這種相合可以被實(shí)證法變更、擴(kuò)展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同。[19]生活關(guān)系要成為法律關(guān)系需要有一個(gè)形式因素，即法律規(guī)定。因此，法律關(guān)系與生活關(guān)系的內(nèi)涵就存在不同。

薩維尼同時(shí)強(qiáng)調(diào)，“并非人(Mensch)與人之間的所有關(guān)系都屬于容易接受并需要法的這種界定的法領(lǐng)域”。[20]這里存在三種情況：“人與人之間的關(guān)系或者全部、或者全不、或者部分屬于法領(lǐng)域或需要由法律規(guī)則支配。第一類的例子是所有權(quán)，第二類的例子是友誼，第三類的例子是婚姻，婚姻部分屬于法領(lǐng)域，部分不屬于法領(lǐng)域”。[21]這就是說(shuō)，從外延上來(lái)看，法律關(guān)系與生活關(guān)系也存在區(qū)別。

由此，薩維尼就將生活關(guān)系與法律關(guān)系從概念上區(qū)分開來(lái)，區(qū)分的關(guān)鍵恰恰就在于上面所說(shuō)的法律關(guān)系的規(guī)范屬性上。法律關(guān)系是一種規(guī)范關(guān)系，具有規(guī)范屬性，需要通過(guò)法來(lái)進(jìn)行規(guī)定。這實(shí)際上奠定了后世法學(xué)家對(duì)于法律關(guān)系界定的基礎(chǔ)，他們大多都強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系必須由法律進(jìn)行規(guī)定，注重法律關(guān)系的規(guī)范屬性。[22]由此，法律關(guān)系就是法律所規(guī)定的法律主體之間的規(guī)范性關(guān)系。[23]

生活關(guān)系常通過(guò)“事物本質(zhì)”作為中介上升為法律關(guān)系，會(huì)對(duì)于法的外部體系產(chǎn)生重大影響，但是兩者并非等同，因?yàn)檫@里存在一個(gè)法的評(píng)價(jià)。[24]埃利希(Ehrlich)認(rèn)為，法律關(guān)系并非通過(guò)法律產(chǎn)生，社會(huì)直接創(chuàng)造了法律關(guān)系：“家庭、社團(tuán)、所有權(quán)、物權(quán)、買賣、租賃、借貸，在羅馬法學(xué)家第一次將其普遍化之前，就是法律關(guān)系了。”[25]對(duì)此，拉倫茨評(píng)論認(rèn)為，埃利希的社會(huì)實(shí)證主義忽視了法的約束性要求和法的規(guī)范意義，有效的法需要事實(shí)和規(guī)范的兩種效力。[26]拉倫茨也承認(rèn)在法律關(guān)系和生活關(guān)系之間存在著相互影響的關(guān)系，但他認(rèn)為“這種關(guān)系并不因此是相合的”，法律關(guān)系的規(guī)范屬性不能放棄。[27]生活關(guān)系需不需要上升為法律關(guān)系，其中的哪些事實(shí)對(duì)法律關(guān)系具有決定作用，成為法律關(guān)系的一部分，都是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果。如果法律決定一些生活關(guān)系不需要法律進(jìn)行調(diào)整，根據(jù)這些生活關(guān)系就不能產(chǎn)生法律關(guān)系，如薩維尼所認(rèn)為的友誼關(guān)系，或者生活關(guān)系中的某些事實(shí)對(duì)法律關(guān)系不具有決定作用，這些恰恰已經(jīng)是評(píng)價(jià)之后的結(jié)果了。

2.法律關(guān)系與生活關(guān)系的聯(lián)系

薩維尼在概念區(qū)分的基礎(chǔ)上，又將生活關(guān)系作為法律關(guān)系的內(nèi)容要素，法律關(guān)系中同時(shí)還存在法律規(guī)定這個(gè)形式要素。法律規(guī)定要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，進(jìn)行界定(Bestimmung)，由此產(chǎn)生法律關(guān)系，所以根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，法律關(guān)系就是“法所規(guī)范的人與人之間的關(guān)系”。

至于如何進(jìn)行評(píng)價(jià)，薩維尼并沒(méi)有對(duì)之進(jìn)行論述。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，這需要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行“擷取”。“生活關(guān)系是一個(gè)連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一連續(xù)統(tǒng)一體中取出一部分來(lái)，對(duì)其進(jìn)行法律觀察。”[28]將法律關(guān)系限制在生活關(guān)系的一部分是必要的，否則，法律發(fā)現(xiàn)將依賴于對(duì)法與非法的一種非理性的整體印象，因而會(huì)完全喪失可信賴性。因此，要實(shí)現(xiàn)一種唯理性的法律發(fā)現(xiàn)，就必須擷取生活關(guān)系中有限數(shù)量的，實(shí)際上甚至是較小數(shù)量的重要情況，否則法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程就會(huì)非常復(fù)雜。[29]這實(shí)際上是一種規(guī)范限制技術(shù)，雖然存在將一項(xiàng)法律關(guān)系與另一項(xiàng)法律關(guān)系結(jié)合起來(lái)的做法，但這種做法畢竟是一種例外的情況。[30]梅迪庫(kù)斯的這一看法實(shí)際上是對(duì)于薩維尼的最好注腳。法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，必須運(yùn)用一定的限制技術(shù)。拉倫茨舉例認(rèn)為，如果出租者A與承租者B之間存在租賃關(guān)系，那么他們之間的生活關(guān)系是冷淡的還是友好的，對(duì)于法律關(guān)系并不起決定作用。[31]法律只是從生活關(guān)系中抽取出一定的事實(shí)作為法律關(guān)系的決定性因素。這些從生活關(guān)系中抽取出來(lái)的事實(shí)就是“法律事實(shí)”。同時(shí)這種限制技術(shù)也決定了一些生活關(guān)系不能上升為法律關(guān)系。

法律關(guān)系必須從生活關(guān)系中“擷取”一些事實(shí)，這在另一方面就意味著，法律關(guān)系必須以生活關(guān)系作為基礎(chǔ)，法律關(guān)系具有經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)，生活關(guān)系是法律關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系，法律關(guān)系不能忽視這個(gè)經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，生活關(guān)系是根據(jù)生物人的本質(zhì)和共同生活情況而產(chǎn)生的，[32]它通過(guò)法律的規(guī)定而形成法律關(guān)系。這一點(diǎn)最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于家庭的論述中。“所有的家庭關(guān)系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，對(duì)它的法律處理是派生性和從屬性的。”[33]即使是在財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中，薩維尼也首先探求生活關(guān)系，即物和行為的單純的、前法律的存在。[34]以所有權(quán)為例，薩維尼的出發(fā)點(diǎn)在于：“每個(gè)人都負(fù)有使命對(duì)不自由的自然進(jìn)行支配；但他必須也同樣承認(rèn)他人也具有相同的使命，而在個(gè)體于地域上發(fā)生接觸的情形，則從這種相互承認(rèn)中產(chǎn)生了平衡的需要。”[35]這種“生活關(guān)系”中的平衡需要有一個(gè)明確的界限，這只有“借助于國(guó)家中的共同體，通過(guò)實(shí)證法而實(shí)現(xiàn)”。[36]這時(shí)，所有權(quán)法律關(guān)系就由此產(chǎn)生。

普赫塔在其《學(xué)說(shuō)匯纂》關(guān)于法律關(guān)系的章節(jié)中，并沒(méi)有詳細(xì)論述法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)，[37]實(shí)際上他力圖抽取出法律關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，從而實(shí)現(xiàn)一種概念的金字塔，通過(guò)抽象的概念構(gòu)成完成對(duì)于法的科學(xué)創(chuàng)造，法不需要考慮其生活層面，生活層面對(duì)于法體系的構(gòu)建并沒(méi)有太大的意義。這樣做的結(jié)果是，普赫塔“在體系與概念建構(gòu)上顯示的邏輯力量上”超過(guò)薩維尼，但在“精神層次與觀照能力上”卻無(wú)法與薩維尼相提并論。[38]法律關(guān)系產(chǎn)生之后，又會(huì)對(duì)于生活關(guān)系產(chǎn)生影響。薩維尼由此認(rèn)為：法律關(guān)系能夠“影響實(shí)際生活”。[39]例如，一個(gè)合同法律關(guān)系成立之后，債務(wù)人就必須履行合同義務(wù)，否則就會(huì)發(fā)生損害賠償義務(wù)，此種義務(wù)就必然會(huì)對(duì)于債務(wù)人與債權(quán)人之間的生活關(guān)系發(fā)生影響。

(三)本部分的結(jié)論

薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系具有兩種因素：作為實(shí)質(zhì)要素的生活關(guān)系以及作為形式要素的法律規(guī)定。形式要素使得法律關(guān)系具有規(guī)范屬性，是一種規(guī)范關(guān)系，之中存在評(píng)價(jià)，從而與作為事實(shí)關(guān)系的生活關(guān)系區(qū)分開來(lái)；而實(shí)質(zhì)要素使得法律關(guān)系與生活關(guān)系保持一種緊密的聯(lián)系，這種聯(lián)系通過(guò)限制技術(shù)而發(fā)生，法律關(guān)系具有經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。由此，薩維尼既注意到了法的規(guī)范層面，同時(shí)也注意到了法的生活層面。普赫塔注意到了前者而忽視了后者，從而是一種概念法學(xué)；而埃利希注意到了后者而忽視了前者，從而是一種法的社

會(huì)實(shí)證主義。

二、法律關(guān)系與法律制度

(一)法律關(guān)系與法律制度之間關(guān)系的初步觀察

在薩維尼的眼中，體系并非科學(xué)的任意性作品，體系的組成部分存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，具體的法律概念和法律規(guī)則就由此形成一個(gè)大的統(tǒng)一體，[40]科學(xué)任務(wù)就在于發(fā)現(xiàn)這種主要的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，而通過(guò)這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，外在的秩序也得以確定。[41]但是，薩維尼同時(shí)認(rèn)為，這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)只能在法律制度中才能發(fā)現(xiàn)，“……在法律制度中，根據(jù)不同的方面發(fā)現(xiàn)和尋求這種親和關(guān)系……”，[42]體系并非法律規(guī)則和法律規(guī)定的整體，毋寧說(shuō)體系性關(guān)聯(lián)存在于法律制度之中。[43]

薩維尼首先從權(quán)利入手。權(quán)利是一個(gè)人(Person)“意思支配的領(lǐng)域，我們同意這種支配”，[44]如果權(quán)利被懷疑或者存有爭(zhēng)議，那么就需要法官的判決對(duì)其存在和范圍予以承認(rèn)。由此，薩維尼認(rèn)為，“判決的邏輯形式只是通過(guò)偶然的需要而產(chǎn)生，其并非事物的本質(zhì)，而是需要一個(gè)深層次的基礎(chǔ)”，[45]這個(gè)基礎(chǔ)就是“法律關(guān)系”。任何權(quán)利“都只是描述了法律關(guān)系的特別的、通過(guò)抽象而分離出來(lái)的一個(gè)方面”，對(duì)于具體權(quán)利的判決“只有在它以法律關(guān)系的整體直觀(Gesammtanschauung)作為出發(fā)點(diǎn)時(shí)才可能是真實(shí)的和令人信服的”。[46]這樣，相對(duì)于權(quán)利而言，法律關(guān)系就享有一種更高的一般性。權(quán)利并非單純的根據(jù)自身而被形式化地判決，判決應(yīng)當(dāng)首先在一般性中著眼權(quán)利。[47]薩維尼為證明這一主張，以L. Frater a fratre(兄弟訴案)作為例子。[48]這個(gè)案子的情況是這樣的，兄弟二人均處于父權(quán)之下，一個(gè)借錢給另一個(gè)，而受領(lǐng)人于父親死后償還了所借款項(xiàng)，他問(wèn)自己能否因錯(cuò)誤支付而請(qǐng)求返還已經(jīng)支付的金錢。法官的任務(wù)在于就是否存在非債清償給付返還之訴作出判決。而為了能夠作出此判決，必須首先對(duì)于整個(gè)法律關(guān)系有一個(gè)“整體直觀”。此法律關(guān)系中的各項(xiàng)因素是：對(duì)兄弟二人的父權(quán)、一個(gè)借錢給另一個(gè)、債務(wù)人從其父獲得的特有產(chǎn)(Peculium)。由這些因素構(gòu)成的法律關(guān)系由于父親的死亡、繼承遺產(chǎn)而進(jìn)一步發(fā)展到借款償還，根據(jù)這些因素就可以得出法官所要作出的判決。

而針對(duì)具體權(quán)利的判決只有通過(guò)具體事實(shí)與普遍規(guī)則的聯(lián)系才是有可能的，“規(guī)則支配著具體權(quán)利”。[49]這樣，在主觀權(quán)利和客觀規(guī)則之間就存在著一種聯(lián)系。而判決如上所述，具有一種限定性和依賴性，必須從法律關(guān)系的直觀中尋求其活生生的根源和說(shuō)服力。與此類似，法律規(guī)則也必須從法律制度的直觀中尋求其深層次的基礎(chǔ)。如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象上，而尋求事物的本質(zhì)，那么我們就會(huì)認(rèn)識(shí)到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律關(guān)系，如同法律規(guī)則支配對(duì)于權(quán)利的判決一樣。而后一種支配又取決于前一種支配，通過(guò)前一種支配才能獲得真實(shí)性和生命。[50]以前面所述的“兄弟訴案”為例，此案中所涉及的法律制度有：父親通過(guò)兒子進(jìn)行的取得，特有產(chǎn)以及其中的“保留”(deductio)，債權(quán)轉(zhuǎn)移給繼承人，債權(quán)債務(wù)的混同以及錯(cuò)債索回之訴。[51]

如上所述，法律規(guī)則構(gòu)成了法律關(guān)系的“形式”要素，但法律規(guī)則并非是隨意和偶然地排列著，它們相互之間具有一種內(nèi)在的親和性和關(guān)聯(lián)性，形成一個(gè)更高的統(tǒng)一體，這個(gè)統(tǒng)一體就是法律制度，它是法律規(guī)則的“深層次基礎(chǔ)”。法律制度和法律關(guān)系構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)體，其中的各個(gè)部分生機(jī)勃勃地互相聯(lián)系在一起并且持續(xù)地發(fā)展。[52]法律制度又支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus或者Urbild[53])。舉例來(lái)說(shuō)，所有的補(bǔ)充性法律關(guān)系———婚姻、父權(quán)、親屬———被稱為家庭法律關(guān)系，與此相關(guān)的法律制度被稱為家庭法。[54]對(duì)于財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系也同樣如此，“所有擴(kuò)展了個(gè)人能力的法律關(guān)系被稱為這個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，而與此相關(guān)的法律制度被成為財(cái)產(chǎn)法。”[55]這樣，法律關(guān)系就與法律制度區(qū)分開來(lái)，但彼此之間又存在密切的聯(lián)系。[56]

如果用一個(gè)簡(jiǎn)單的圖表來(lái)表示，可以大概如下：[57]

基礎(chǔ)

法律規(guī)則

法律制度

支

決

支

配

定

配

判決（權(quán)利）

法律關(guān)系

基礎(chǔ)

(二)法律制度的兩種含義以及法律制度與法律規(guī)則

“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞[58]在薩維尼那里具有兩種含義，雖然這兩種含義之間存在密切的聯(lián)系。如果要精確界定法律關(guān)系與法律制度之間的關(guān)系，就必須對(duì)于法律制度的多種含義進(jìn)行考察。

薩維尼實(shí)際上從實(shí)證兩個(gè)層面上理解法律制度：一種是抽象的、超實(shí)證的法律制度，這可以被稱為“一般法律制度”；一種是具有具體形態(tài)的、實(shí)證化的法律制度，這可以被稱為“實(shí)證法律制度”。[59]這一點(diǎn)有多個(gè)證據(jù)加以證明。例如，他認(rèn)為，所有權(quán)只能通過(guò)下列方式才能作為現(xiàn)實(shí)的存在：“首先使所有權(quán)與國(guó)家相聯(lián)系，將國(guó)家作為所有權(quán)人；然后借助于在國(guó)家的實(shí)證法中所形成的規(guī)則，將所有權(quán)與國(guó)家中的個(gè)別權(quán)利主體相聯(lián)系，并以之作為所有權(quán)人。”[60]這時(shí)，國(guó)家對(duì)于自然進(jìn)行總體支配，而個(gè)體就表現(xiàn)為這種共同權(quán)力的分有者，這種共同權(quán)利的分配存在三種方法，薩維尼由此得出結(jié)論：個(gè)人對(duì)不自由的自然作所有權(quán)之外的支配是不可想象的。[61]薩維尼進(jìn)一步論述：“但也許在所有權(quán)內(nèi)部，就可以想象多種多樣的有限的支配；這樣，分別按照任何實(shí)證法的規(guī)定，就可以構(gòu)成多種作為特殊法律制度的他物權(quán)( jura in re)。我們將物上一切可能的權(quán)利———所有權(quán)和他物權(quán)———?dú)w納于一個(gè)共同的名稱之下：對(duì)物權(quán)。”[62]這里，所有權(quán)作為個(gè)人對(duì)于自然進(jìn)行支配不可排除的方式就是一種一般法律制度，它并不依賴于實(shí)證法而存在，而只是通過(guò)實(shí)證法而取得現(xiàn)實(shí)化，是超實(shí)證的，具有一般的必然性；而依賴于實(shí)證法的制度的個(gè)人所有權(quán)、他物權(quán)就是一種實(shí)證法律制度。

同樣，薩維尼在論述權(quán)利能力時(shí)，以“人的原初概念”作為出發(fā)點(diǎn)，[63]而論述行為能力時(shí)，以相應(yīng)的“人的自然能力”為出發(fā)點(diǎn)，[64]但是這兩個(gè)一般界定都會(huì)存在“實(shí)證法的變更”。[65]而法律制度的這兩種含義的區(qū)分最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于婚姻的論述中：“一夫一妻制的存在是實(shí)證法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出現(xiàn))具有一般的必然性。”[66]他又對(duì)此補(bǔ)充道：“這并不是說(shuō)，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之間存在一個(gè)通過(guò)偶然情勢(shì)而確定的選擇，毋寧說(shuō)，前者在民族的道德發(fā)展中被認(rèn)為是較低層次的。”[67]法律制度的這兩種含義也充分體現(xiàn)在薩維尼在體系最高劃分的最后所說(shuō)的一段話上：“在我們觀察三種類型的法律制度時(shí)，我們必須同時(shí)注意到上述制度在我們的實(shí)證法中的一些變更和特別發(fā)展。”[68]

這樣，薩維尼將法律制度作為具體法律關(guān)系的“原型”時(shí)，他所指涉的是實(shí)證法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具體形態(tài)。[69]一般法律制度體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素。[70]本文如果沒(méi)有特別說(shuō)明，“法律制度”指的就是“實(shí)證法律制度”。

法律制度也并非法律規(guī)則。早期薩維尼認(rèn)為：“體系的內(nèi)容是制定法，即法律規(guī)定。”[71]拉倫茨對(duì)此評(píng)論認(rèn)為，在早期薩維尼那里，體系構(gòu)成并非是制度的有機(jī)關(guān)聯(lián)，而是概念的邏輯關(guān)聯(lián)。[72]但伴隨著薩維尼早期制定法實(shí)證主義的轉(zhuǎn)變，薩維尼對(duì)此觀點(diǎn)加以修正，認(rèn)為：“一國(guó)的實(shí)證法體系”只是通過(guò)“直觀(Anschauung)”由“可認(rèn)識(shí)到的法律制度”組成。[73]“存在于民族共同意識(shí)中的法的形態(tài)并非抽象規(guī)則，而是處于有機(jī)聯(lián)系中的法律制度的生機(jī)勃勃的直觀。”[74]即使薩維尼認(rèn)為，法律制度由屬于它的法律規(guī)定組成，但他仍然在概念上區(qū)分了法律制度以及法律規(guī)則。[75]法律規(guī)則是抽象的，而在薩維尼那里，“法律制度”是“大量生機(jī)勃勃的現(xiàn)實(shí)(reiche lebendigW irklichkeit)”與“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在實(shí)質(zhì)-社會(huì)學(xué)理解和概念理解之間閃爍不定，[76]但是無(wú)論如何，法律制度并非如同法律規(guī)則那樣是抽象的，而是具有有機(jī)性。這并非指法律制度等同于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而是說(shuō)，在法律制度下的思考方式是復(fù)雜并且具有創(chuàng)造性的，無(wú)論如何不能過(guò)分脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)而上升為純概念式的思考。維亞克爾的觀點(diǎn)非常具有道理：“‘有機(jī)特征’云云，并非意指社會(huì)現(xiàn)象真實(shí)的分布與秩序，毋寧是法理論上的假設(shè)，質(zhì)言之，法學(xué)概念式思考之復(fù)雜且有創(chuàng)意的特質(zhì)。這乃是嘗試將活生生的法律素材形式化為精神上之一體性的最終界限，同時(shí)也是薩維尼‘歷史性’法學(xué)研究之歷史性，質(zhì)言之，與真實(shí)之關(guān)聯(lián)性的絕對(duì)界限。”[77]

(三)法律關(guān)系和法律制度之間聯(lián)系的深層次觀察

1.法律關(guān)系與法律制度概念上的區(qū)分

“法律關(guān)系(Rechtsverhaltnis)”與“法律制度”(Rechtsinstitut)的語(yǔ)詞并非是薩維尼最先使用。費(fèi)希特(Fichte)于1796年在其《自然法權(quán)基礎(chǔ)》(Grundlage desNaturrechts)這本著作中已經(jīng)使用了Rechtsverhaltnis這個(gè)語(yǔ)詞，他認(rèn)為：“一個(gè)有限存在者不把自身設(shè)定為能與其他有限理性存在者處于一種確定的、人們稱之為法權(quán)關(guān)系(Rechtsverhaltnis)的關(guān)系中，就不能假定在自身之外還有其他有限理性存在者。”[78]從費(fèi)希特的表述中可以看出，在他之前，“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞已經(jīng)存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已經(jīng)使用了這個(gè)語(yǔ)詞。[79]而薩維尼在其早期的方法論中就使用了這個(gè)語(yǔ)詞。[80]

而“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞的使用更為復(fù)雜一些。薩維尼作為羅馬法律史學(xué)家很可能吸收了羅馬法上的“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞，即Institutiones，[81]這個(gè)表述在蓋尤斯那里已經(jīng)被使用。Institut或者與其含義相同的Institution在哲學(xué)中并沒(méi)有太大的作用，而只是在法學(xué)、社會(huì)學(xué)以及神學(xué)理論中被論述。[82]格莫爾(Gmür)認(rèn)為，[83]薩維尼于1831和1833年所作的學(xué)術(shù)論文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并沒(méi)有論及法律制度，所有權(quán)和法定繼承順位都僅僅指的是法律關(guān)系；[84]但是，薩維尼在1836年的論文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中則論及了“關(guān)系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了這種觀點(diǎn)。[86]但是，薩維尼在1808年就已經(jīng)使用了“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞，并且還論述了“政治制度”。[87]

無(wú)論如何，薩維尼并非是使用“法律關(guān)系”和“法律制度”的第一人，但其最為重要的貢獻(xiàn)在于“法律關(guān)系”與“法律制度”的概念上的區(qū)分。[88]在其學(xué)術(shù)早期，薩維尼并沒(méi)有在概念上區(qū)分法律制度和法律關(guān)系，[89]而之后薩維尼很有可能是從施塔爾(Stahl)那里得到了在概念上區(qū)分法律關(guān)系和法律制度的啟發(fā)。[90]

在施塔爾的論述中，[91]法律關(guān)系和法律制度的體系性分離還沒(méi)有發(fā)生，但他已經(jīng)對(duì)此種分離作出了準(zhǔn)備。施塔爾認(rèn)為，客觀意義上的法并非只是單純的法律規(guī)范的集合，同樣也是依照這些規(guī)范而被實(shí)際規(guī)定的全部關(guān)系———財(cái)產(chǎn)、家庭、國(guó)家等(只要這些關(guān)系因?yàn)榉ǘ鳛楣潭ǖ闹贫却嬖?，即整體的法律狀況。這樣，法學(xué)的內(nèi)容就是所有權(quán)、役權(quán)等，并且，這很明顯不僅是制定法，也是法律關(guān)系、法律制度。[92]這樣，施塔爾就很明確地區(qū)分了法律關(guān)系、法律制度與法律規(guī)定，體系就并非制定法或權(quán)利的相互連接，而是法律關(guān)系和法律制度的相互連接。[93]但施塔爾并沒(méi)有區(qū)分主觀法和客觀法，因此也就沒(méi)有在概念上區(qū)分開法律關(guān)系和法律制度。他只是對(duì)法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系進(jìn)行了論述。[94]

如上文所述，根據(jù)施塔爾的觀點(diǎn)，法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)并非是對(duì)立的，浪漫主義的“整體性”原則是這種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)，[95]他強(qiáng)調(diào)法是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的一部分，法律規(guī)范以自然的方式內(nèi)在于生活事實(shí)之中，強(qiáng)調(diào)法和生活事實(shí)的統(tǒng)一，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。法律關(guān)系與法律制度之間的對(duì)立的深層次基礎(chǔ)是社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法之間的對(duì)立，而施塔爾并不認(rèn)同這個(gè)基礎(chǔ)，因此他的論述重點(diǎn)在于確立法律關(guān)系與法律制度之間存在密切的關(guān)聯(lián)，而并非這兩者之間的概念上的區(qū)分。[96]

但是，施塔爾在具體問(wèn)題的論述中，卻體現(xiàn)出了法律關(guān)系與法律制度的概念上的區(qū)分。一方面，他認(rèn)為占有(possessio)作為占有關(guān)系“在法的真正部分中享有當(dāng)然的位置”，同時(shí)在另一方面，他認(rèn)為占有“屬于物法(Sachenrechts)，物法并非對(duì)物的權(quán)利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是規(guī)范對(duì)物的關(guān)系的有著密切聯(lián)系的法律規(guī)定的整體”。[97]這樣，占有就一方面是占有關(guān)系(法律關(guān)系)，同時(shí)另一方面是物法(法律制度)的組成部分。可以看出，雖然施塔爾的論述重點(diǎn)是法律關(guān)系和法律制度之間存在密切的聯(lián)系，但他也同時(shí)暗示了法律關(guān)系和法律制度在概念上的區(qū)分：法律關(guān)系是被法所規(guī)定的生活關(guān)系，法律制度是法律規(guī)定的整體。[98]

而薩維尼則擬定了法的層級(jí)結(jié)構(gòu)，將法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來(lái)，將法律制度與客觀法聯(lián)系起來(lái)，這樣，基于主觀權(quán)利和客觀法之間的區(qū)分，法律關(guān)系與法律制度在概念上也就區(qū)分開來(lái)，法的層級(jí)結(jié)構(gòu)就體現(xiàn)為：客觀要素：法律規(guī)則———法律制度———法律體系；以及主觀要素：主觀權(quán)利———法律關(guān)系。[99]在他認(rèn)為法律制度支配著法律關(guān)系、是法律關(guān)系的原型的時(shí)候，其實(shí)薩維尼就已經(jīng)在概念上區(qū)分開了這兩者。事實(shí)上，這種區(qū)分在影響其法律思想的哲學(xué)上有著深厚的基礎(chǔ)。[100]

在維持現(xiàn)實(shí)(W irklichkeit)的統(tǒng)一性之下，形而上的客觀唯心主義(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下區(qū)分：本質(zhì)(Wesen)和形式(Form)或現(xiàn)象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是現(xiàn)實(shí)的一部分，這樣，法也當(dāng)然可以區(qū)分為自然層面和精神層面，前者就是法律關(guān)系，后者就是法律制度。[102]薩維尼對(duì)此作出了明確的表述：“如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象(Erschei-nung)上，而尋求事物的本質(zhì)(Wesen)，那么我們就會(huì)認(rèn)識(shí)到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，薩維尼就從概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度：前者是法的自然或現(xiàn)象，后者是法的精神和本質(zhì)。[104]

薩維尼對(duì)于法律關(guān)系和法律制度的概念區(qū)分具有決定性的影響。[105]溫德沙伊德認(rèn)為：“與法律關(guān)系相關(guān)的法律規(guī)定的整體叫做法律制度。”[106]鄧恩伯格認(rèn)為：“法律制度是規(guī)整一個(gè)范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合。”[107]梅迪庫(kù)斯也同樣認(rèn)為法律制度與法律關(guān)系存在區(qū)別。[108]法律制度是“規(guī)范通常因?qū)偻环蓹C(jī)制或?yàn)橥宦毮芊?wù)而聯(lián)合起來(lái)的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也。”[109]此表述中所蘊(yùn)含的前提就是法律制度與法律關(guān)系在概念上的區(qū)分。

2.法律關(guān)系與法律制度的相互關(guān)聯(lián)

盡管薩維尼在概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度，但是這種區(qū)分畢竟是在維持現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一性的前提之下而作出的。在這一點(diǎn)上，薩維尼與施塔爾的觀點(diǎn)是相同的。在自然和精神的區(qū)分之下，法律關(guān)系屬于自然層面，法律制度屬于精神層面，兩者必須相互符應(yīng)(entsprechen)，這樣，法本體論上的統(tǒng)一性才不會(huì)被打破。[110]而精神層面更具有普遍性，因此也就更高，精神層面支配著自然層面，因此，法律制度支配著法律關(guān)系。

薩維尼對(duì)此言明：法律制度支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus)。[111]當(dāng)薩維尼使用Typus這個(gè)語(yǔ)詞的時(shí)候，他實(shí)際上是在指明一種安排方式。[112]在薩維尼使用“涵攝(Subsumieren)”這個(gè)語(yǔ)詞的時(shí)候，他是在與康德的語(yǔ)言用法同樣的含義上使用的。[113]涵攝涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”，即“把特殊思考為包含在普遍之下的能力”，[114]康德對(duì)此說(shuō)明道，“如果普遍的東西(規(guī)則、原則、規(guī)律)被給予了，那么把特殊歸攝與它們之下的那個(gè)判斷力”就是“規(guī)定性的判斷力”。[115]而康德使用Typus的語(yǔ)境是在他的實(shí)踐理性批判之中。在康德看來(lái)，理論理性中，需要有“圖型(Schemata)”作為知性概念和感性直觀之間的中介。[116]鄧曉芒對(duì)此舉出一個(gè)通俗的例子：“比如說(shuō)，‘狗’的概念和具體的狗，當(dāng)你用‘狗’的概念套到一個(gè)具體的‘狗’身上的時(shí)候，你預(yù)先在心目中要形成一個(gè)狗的圖型，就是這只狗肯定是一個(gè)四足動(dòng)物，那么一個(gè)抽象的形象。”[117]這個(gè)抽象的形象就是“圖型”。同樣，在“實(shí)然”(自然法則)和“應(yīng)然”(道德法則)層面也需要一個(gè)中介，這個(gè)中介就是“Typus”，鄧曉芒將之譯為“模型”。[118]與“圖型”相對(duì)應(yīng)，在實(shí)踐理性中，通過(guò)原型(模型)，自然法則和道德法則就得到了連接。道德法則需要以“能夠在感官對(duì)象上具體地得到表現(xiàn)”的自然法則作為原型(模型)，[119]“純粹實(shí)踐理性法則之下的判斷力規(guī)則就是這條規(guī)則：?jiǎn)枂?wèn)你自己，你打算去做的那個(gè)行動(dòng)如果按照你自己也是其一部分的自然的一條法則也應(yīng)當(dāng)發(fā)生的話，你是否仍能把它視為通過(guò)你的意志而可能的？”[120]這樣，自然法則就是按照道德原則來(lái)評(píng)判行動(dòng)準(zhǔn)則的一個(gè)原型(模型)。“知性在任何時(shí)候都執(zhí)有自然法則，只有在出于自由的原因性應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆u(píng)判的情況下，它就使那種自然法則僅僅成為一條自由法則的模型了，因?yàn)橹匀绻粓?zhí)有某種它能夠使之成為經(jīng)驗(yàn)場(chǎng)合中的實(shí)例的東西，它就不可能使一個(gè)純粹實(shí)踐理性的法則獲得適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用。”[121]由此，通過(guò)作為原型(模型)的這個(gè)自然法則，道德法則能夠具體應(yīng)用于具體的經(jīng)驗(yàn)性對(duì)象上，具體情形中的善惡就會(huì)得到判定。

薩維尼當(dāng)然并沒(méi)有直接借用康德對(duì)于這個(gè)語(yǔ)詞所附加的含義。因?yàn)榭档滤^的道德法則的原型(模型)只是就形式而言，[122]而薩維尼的法律制度是一個(gè)有機(jī)體，其組成部分是內(nèi)容方面的。[123]但是，在使用這個(gè)語(yǔ)詞時(shí)，薩維尼和康德的思考方式確實(shí)是非常類似的，即“原型(模型)”都代表了一種對(duì)于普遍的尋求，[124]特殊能夠在此普遍之下被探求到。[125]在此過(guò)程中，可能會(huì)同時(shí)涉及到康德所謂的“反思性的判斷力”———“如果只有特殊被給予了，判斷力必須為此去尋求普遍，那么這種判斷力就只是反思性的”[126]———和“規(guī)定性的判斷力”，這取決于觀察的角度。[127]這里就必然會(huì)涉及到特殊和普遍的區(qū)分。而在薩維尼那里，由于法律制度的有機(jī)特征，普遍和特殊的具體界限并非那么涇渭分明，[128]但是，普遍和特殊的區(qū)分仍然在原則上被作出。

換而言之，“涵攝”是把特殊涵攝到普遍之下，這個(gè)過(guò)程涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”；而“原型(模型)”則代表了一種對(duì)于普遍的尋求，特殊能夠在此普遍之下被探求到，但此過(guò)程并非是一個(gè)如“涵攝”那樣的純粹邏輯的過(guò)程，會(huì)同時(shí)涉及到康德所謂的兩種判斷力。法律關(guān)系、規(guī)則對(duì)于法律制度都是如此。當(dāng)薩維尼認(rèn)為“法律制度是法律關(guān)系的原型時(shí)”，實(shí)際上他所表明的就恰恰是后面這種安排方式。這樣，法律制度就是代表一種普遍，而法律關(guān)系就是代表一種特殊。薩維尼由此就闡述道：“在此存在一個(gè)自然的區(qū)別：法律只是首先被分別建構(gòu)出來(lái)，之后能被任意組合；而法律關(guān)系通過(guò)生活事件而被給定，也就是說(shuō)在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來(lái)。”[129]薩維尼的意思也就是，法律制度并非“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，與生活關(guān)系遠(yuǎn)一些，因此就更為普遍；而法律關(guān)系是“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，更為貼近生活，因此就更為特殊；這個(gè)過(guò)程就不是那么一個(gè)純粹邏輯的過(guò)程，而是一種富有創(chuàng)造力的過(guò)程，需要按照與具體情形的解決相適應(yīng)的方式進(jìn)行建構(gòu)和組合，這里就需要結(jié)合經(jīng)驗(yàn)材料(也就是“生活關(guān)系”)，而這恰恰體現(xiàn)了法學(xué)工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律關(guān)系和生活關(guān)系這三個(gè)概念就互相聯(lián)系起來(lái)。

這種對(duì)于法律制度和法律關(guān)系的理解也可以由現(xiàn)代法學(xué)家的論述而得到支持。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，法律制度和法律關(guān)系的區(qū)別大致在于：“‘法律’制度總是在抽象的意義上使用的。我們?cè)谑褂谩申P(guān)系’的概念時(shí)，往往是指向某種具體的買賣行為或某項(xiàng)具體的所有權(quán)等等，而在使用‘法律制度’的概念時(shí)則沒(méi)有這種具體的指向。”[131]Pinto認(rèn)為，法律制度是“規(guī)范同樣因?qū)偻环蓹C(jī)制或?yàn)橥宦毮芊?wù)而聯(lián)合起來(lái)的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也”；[132]“通過(guò)講述法律所載的典型、范例和模式來(lái)研究法律關(guān)系。例如講述承租人向業(yè)主交納租金這一義務(wù)所建基的關(guān)系。這里所談的就是一種抽象法律關(guān)系”；“我們又可以講述現(xiàn)實(shí)中，特定人之間基于一特定法律事實(shí)而就一特定標(biāo)的發(fā)生的法律關(guān)系來(lái)研究法律關(guān)系，比如業(yè)主甲因出租房地產(chǎn)給承租人乙而要求他交納二千元租金。此乃具體法律關(guān)系。”[133]這樣，我們就可以看出， Pinto實(shí)際上也是在普遍和特殊的關(guān)系上來(lái)理解法律關(guān)系和法律制度的。

同時(shí)，根據(jù)上面的觀點(diǎn)，法律制度是規(guī)范一定范圍的法律關(guān)系的法律規(guī)定的集合，并且，法律關(guān)系更為貼近生活，“法律關(guān)系通過(guò)生活事件而被給定，也就是說(shuō)在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來(lái)”，[134]而法恰恰就是對(duì)于生活的調(diào)整。因此，法律制度就必須以法律關(guān)系作為基礎(chǔ)而形成，法律制度內(nèi)部的親和性的根源也是其所支配的法律關(guān)系下的生活關(guān)系在生活范圍內(nèi)的密切相關(guān)。也就是在這個(gè)意義上，鄧恩伯格認(rèn)為法律制度“是規(guī)整一個(gè)范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合。”[135]法律制度的形成是因?yàn)榉申P(guān)系的抽象。

(四)本部分的結(jié)論

法律制度具有兩種含義：一般法律制度和實(shí)證法律制度。與法律關(guān)系相關(guān)的法律制度是實(shí)證法律制度。在現(xiàn)實(shí)統(tǒng)一性的前提之下，法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來(lái)，代表著法的主觀-自然(現(xiàn)象)層面，法律制度與法律規(guī)則聯(lián)系起來(lái)，代表著法的客觀-精神(本質(zhì))層面。由此，法律關(guān)系與法律制度就在概念上得到區(qū)分，這是薩維尼與他之前的法學(xué)家的不同之處，因此也是他的獨(dú)特之處。

但是區(qū)分始終是在存在現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一性這個(gè)前提之下而作出的，因此法律制度與法律關(guān)系又存在密切的聯(lián)系。薩維尼認(rèn)為法律制度是法律關(guān)系的原型，這與康德的“原型(模型)論”中的思考方式相同，都代表著一種對(duì)于普遍的尋求，因此，法律制度較之法律關(guān)系就更為普遍，它們分別代表著法的精神層面和自然層面。精神是更為普遍的，而自然較之就更為特殊，前者支配后者，這樣法律制度就作為法律關(guān)系的原型支配著法律關(guān)系。而在法的層面，法律關(guān)系是法律制度得以形成的基礎(chǔ)。法律制度、法律關(guān)系、判決(權(quán)利)、規(guī)則形成一個(gè)相互聯(lián)系的四邊形結(jié)構(gòu)。

三、結(jié)論

法律關(guān)系、生活關(guān)系以及法律制度這三個(gè)概念相互區(qū)分，但相互之間又存在著密切的聯(lián)系。生活關(guān)系是法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，而法律關(guān)系的形式要素又具體體現(xiàn)為法律制度，法律制度又形成法律體系，在此，法律關(guān)系具有一種中間的作用。法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素使得法與生活之間存在密切的聯(lián)系，而形式要素使得法律關(guān)系具有一種規(guī)范屬性。這樣，生活關(guān)系屬于生活范疇，而法律關(guān)系和法律制度屬于規(guī)范范疇。而在規(guī)范范疇之中，法律關(guān)系和法律制度又可以被進(jìn)一步區(qū)分，它們分別屬于法的主觀-自然和客觀-精神的層面，后者較之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基礎(chǔ)。在普遍和特殊的上升和下降中，又必須考慮到經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，也就是生活關(guān)系。如果以婚姻作為例子，那么法的總體狀況可用這樣一個(gè)圖表表示：

生活

生活關(guān)系（素材）————甲和乙的關(guān)系

法律關(guān)系（自然）————甲和乙之間的婚姻法律關(guān)系

規(guī)范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律關(guān)系

————民法體系

從這里可以觀察到，法律關(guān)系一方面連接著法的生活層面，即生活關(guān)系，另一方面連接著法律制度和法體系，在這個(gè)意義上，維亞克爾認(rèn)為法律關(guān)系在薩維尼那里具有一種“媒介”作用，它將生活世界與法世界結(jié)合起來(lái)。但法律關(guān)系本身仍然是一種規(guī)范關(guān)系，因此在法世界中，它就成為一個(gè)基礎(chǔ)性的概念。 注釋:

[1]參見[德]薩維尼：“本雜志的目標(biāo)”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10頁(yè)。

[2]這種語(yǔ)言的“開放結(jié)構(gòu)”最早由以?shī)W斯丁為代表的“牛津?qū)W派”和以維特根斯坦為代表的“劍橋?qū)W派”認(rèn)識(shí)到，之后由哈特運(yùn)用于法學(xué)理論上。哈特的關(guān)于此點(diǎn)的論述，請(qǐng)參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121頁(yè)以下；以及他的論文“耶林的概念天國(guó)與現(xiàn)代分析法學(xué)”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第289頁(yè)以下。

[3]關(guān)于這一點(diǎn)，請(qǐng)參見[英]哈特：“法理學(xué)中的定義和理論”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第25頁(yè)以下。雖然哈特并非以“法律關(guān)系”作為例子，但他的論述同樣也適用于“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞。

[4]同注[3]引文，第36頁(yè)以下。

[5]同注[3]引文，第38頁(yè)。

[6] 哈特所論述的是“法律概念”，即以一個(gè)法律體制的存在等等作為條件的概念，例如有限公司，在他看來(lái)，“有限公司”這個(gè)語(yǔ)詞需要放入整個(gè)陳述中，“真正需要的只是一個(gè)細(xì)致的省察，一個(gè)對(duì)陳述———關(guān)于有限公司之法律權(quán)利與義務(wù)的陳述———跟法律規(guī)則一起與世界發(fā)生聯(lián)系的省察”，最為重要的第一步是明白“在什么情況下此種陳述才具有真值并且它們的確是真的”，也就是說(shuō)，將“什么是有限公司”這一問(wèn)題擱置起來(lái)，代之以“根據(jù)何種條件，法律才將責(zé)任歸于公司”，這樣才能闡明一個(gè)法律體制的實(shí)際運(yùn)作。但是，哈特的這些論述對(duì)于本部分內(nèi)容同樣具有重要的意義，尤其是其根據(jù)邊沁的理解而運(yùn)用的“使用中定義”這種方式。關(guān)于哈特的上述觀點(diǎn)，請(qǐng)參見[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，“導(dǎo)言”，第4頁(yè)以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333頁(yè)；相關(guān)部分的中譯請(qǐng)參見[德]薩維尼：“薩維尼論法律關(guān)系”，田士永譯，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(七)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第3頁(yè)以下。

[8]同注7引書，第333頁(yè)。

[9][奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第39頁(yè)。

[10]同注[7]引書，第331頁(yè)。

[11]同注[7]引書，第331頁(yè)。

[12]關(guān)于在法律關(guān)系理論方面，施塔爾對(duì)于薩維尼的影響的簡(jiǎn)略介紹，參見[德]威廉：《19世紀(jì)的法學(xué)方法論》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49頁(yè)；具體請(qǐng)參見下文的論述。

[13][德]施塔爾：《歷史視角下的法哲學(xué)》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146頁(yè)；同注12引書，第50頁(yè)。

[14]同注[12]引書，第50頁(yè)。

[15][德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12頁(yè)；本書的中譯本參見[德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引書，第30頁(yè)。同樣的觀點(diǎn)請(qǐng)參見[德]薩維尼：《中世紀(jì)羅馬法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]薩維尼：“1802 /1803年的方法論講義”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88頁(yè)； [德]薩維尼：“1803 /1804年的方法論講義”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133頁(yè)。

[17]同注[15]引書，第12頁(yè)。

[18]同注[7]引書，第206頁(yè)。.

[19]參見[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2頁(yè)。

[20]同注[7]引書，第331頁(yè)以下。

[21]同注[7]引書，第334頁(yè)。

[22] 參見[德]布羅克斯：《德國(guó)民法總論》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279頁(yè)； [德]科勒：《德國(guó)民法總論》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283頁(yè)；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德國(guó)民法總論》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47頁(yè)； [德]許布納：《德國(guó)民法總論》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192頁(yè)； [德]梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第52頁(yè)； [德]拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第257頁(yè)； [德]施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第139頁(yè)； [葡]Pinto：《民法總論》，澳門大學(xué)法學(xué)院1999年版，第87頁(yè)；王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法出版社2001年版，第80頁(yè)；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第58頁(yè)；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第105頁(yè)；李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第40頁(yè)。梁慧星先生雖然認(rèn)為法律關(guān)系是“人類社會(huì)生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系”，但是他之后認(rèn)為，法律關(guān)系是“因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”一詞表明梁先生承認(rèn)了法律關(guān)系的規(guī)范屬性，參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第65頁(yè)。

[23]王涌：“權(quán)利的結(jié)構(gòu)”，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(四)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第243頁(yè)。關(guān)于法律關(guān)系的規(guī)范屬性的進(jìn)一步考察，請(qǐng)參見劉岸：“法律關(guān)系的概念分析”，載于方流芳主編：《法大評(píng)論》第二卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第50頁(yè)以下。

[24]參見[德]卡納里斯：《法學(xué)中的體系思維和體系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34頁(yè)以下。

[25]參見[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71頁(yè)；更多持此種觀點(diǎn)的文獻(xiàn)，請(qǐng)參見注24引書，第34頁(yè)。

[26]同注[25]引拉倫茨書，第71頁(yè)。

[27]同注[22]引拉倫茨書，第259頁(yè)。在這個(gè)意義上，拉倫茨認(rèn)為：“如果由此就認(rèn)為，法律關(guān)系是一種法律規(guī)定的‘生活’關(guān)系，則是錯(cuò)誤的”，他只是說(shuō)，法律關(guān)系不是任何離開法律規(guī)范的生活關(guān)系，應(yīng)注意到法律關(guān)系的規(guī)范屬性，而不是否認(rèn)它們之間的關(guān)聯(lián)。對(duì)此的解釋，參見注22引龍衛(wèi)球書，第105頁(yè)。

[28] 同注[22]引梅迪庫(kù)斯書，第51頁(yè)。

[29]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書，第53頁(yè)。

[30]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書，第54頁(yè)以下。

[31]同注[22]引拉倫茨書，第258頁(yè)以下。

[32]同注[7]引書，第331頁(yè)。

[33]同注[19]引書，第238頁(yè)。

[34]同注[7]引書，第367頁(yè)以下；對(duì)此觀點(diǎn)，請(qǐng)參見[德]威廉：“薩維尼的超實(shí)證體系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131頁(yè)。

[35]同注[7]引書，第367頁(yè)以下；此部分的中譯請(qǐng)參見[德]薩維尼：“薩維尼論財(cái)產(chǎn)權(quán)”，金可可譯，載于《中德私法研究》第一卷，北京大學(xué)出版社2006年版，第207頁(yè)。

[36]同注[7]引書，第368頁(yè)。

[37][德]普赫塔：《學(xué)說(shuō)匯纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46頁(yè)以下。

[38] 參見[德]維亞克爾：《近代私法史》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第386頁(yè)。

[39]同注[7]引書，第393頁(yè)。

[40]同注[7]引書，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引書，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引書，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引書，第10頁(yè)。

[44]同注[7]引書，第7頁(yè)。

[45]同注[7]引書，第7頁(yè)。

[46]同注[7]引書，第7頁(yè)。

[47][德]呂克特：《薩維尼的理想主義、法學(xué)和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342頁(yè)。

[48]同注[7]引書，第8頁(yè)。

[49]同注[7]引書，第9頁(yè)。

[50]同注[7]引書，第9頁(yè)以下；對(duì)此的論述也請(qǐng)參見楊代雄：“薩維尼法學(xué)方法論中的體系化方法”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第6期，第26頁(yè)以下。

[51]同注[7]引書，第10頁(yè)。

[52]同注[7]引書，第9頁(yè)。

[53]同注[7]引書，第291頁(yè)。

[54]同注[7]引書，第342頁(yè)。

[55]同注[7]引書，第339頁(yè)以下。

[56]但薩維尼在具體行文中，并沒(méi)有非常嚴(yán)格地對(duì)待這種概念區(qū)分，用詞上有時(shí)會(huì)出現(xiàn)互換，參見同注[7]引書，第352、370、393頁(yè)；對(duì)此的論述參見同注[12]引書，第48頁(yè)；同注[38]引書，第385頁(yè)：“……‘制度’或者(與前者未能截然區(qū)分)的‘法律關(guān)系’”。但從整體上而言，薩維尼確實(shí)已經(jīng)對(duì)于這兩個(gè)概念進(jìn)行了區(qū)分。

[57]這個(gè)圖表的制作參考了楊代雄的圖表，但其中存在少許變化，參見注[50]引楊代雄文，第27頁(yè)。

[58]對(duì)于“法律制度”(Rechtsinstitut)與“法律關(guān)系”(Rechtsverhaltnis)的語(yǔ)詞史考察，請(qǐng)參見下文。

[59]對(duì)此，參見同注[34]引威廉文，第131頁(yè)以下；這部分的論述主要參考了這篇文章。

[60]同注7引書，第380頁(yè)。

[61]同注7引書，第369頁(yè)。

[62]同注7引書，第369頁(yè)；黑體字部分為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[63] 參見同注[19]引書，第2頁(yè)。

[64]參見[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90頁(yè)。

[65]同注[59]引文，第132頁(yè)。

[66]同注[7]引書，第346頁(yè)，注釋a；黑體字部分為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[67]同注[7]引書，第346頁(yè)，注釋a。

[68]同注[7]引書，第345頁(yè)。

[69]同注[59]引文，第133頁(yè)。

[70]薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素不僅體現(xiàn)在“一般法律制度”和“實(shí)證法律制度”的區(qū)分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人為的法律制度”的區(qū)分上已經(jīng)有所體現(xiàn)，具體請(qǐng)參見后文。同時(shí)，薩維尼還區(qū)分了“一般法”和“個(gè)別法(反常法)”，后者是完全實(shí)證的，并不能根據(jù)法律基本規(guī)定推導(dǎo)出來(lái)，其根據(jù)存在于法律領(lǐng)域之外(參見注[7]引書，§16)，例如，薩維尼寫道：“在基督教徒和猶太人之間的婚姻是被完全禁止的，并應(yīng)該受到通奸的法律處罰。這個(gè)規(guī)定是完全實(shí)證的，并不能被視為是異邦人無(wú)通婚權(quán)的應(yīng)用。”(同注[19]引書，第231頁(yè)；黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào))。同樣，薩維尼還區(qū)分了“一般人類精神”和“民族精神”，雖然他認(rèn)為兩者并非相互矛盾，前者與萬(wàn)民法( jusgentium)聯(lián)系起來(lái)，后者與市民法( jus civile)聯(lián)系起來(lái)(參見注[7]引書，§8)。所有這些都在一定程度上體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素。對(duì)于這一點(diǎn)的詳細(xì)論述，請(qǐng)參見注[59]引文，第133-136頁(yè)；關(guān)于薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素的論述，也請(qǐng)參見托維斯：“法的內(nèi)在起源和先驗(yàn)?zāi)繕?biāo)：薩維尼、施塔爾以及基督教德國(guó)的意識(shí)形態(tài)”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141頁(yè)以下。

[71][德]薩維尼：《法學(xué)方法論：格林筆記》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37頁(yè)。

[72]參見注[25]引拉倫茨書，第18頁(yè)；哈曼對(duì)拉倫茨的此觀點(diǎn)的引用有些斷章取義，拉倫茨只是認(rèn)為在早期薩維尼那里存在這樣的情況，而并非認(rèn)為薩維尼一直持有如此觀點(diǎn)，但哈曼卻忽略了拉倫茨的這種限定，參見[德]哈曼：《薩維尼對(duì)于德國(guó)民法典一般教義基礎(chǔ)的意義》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25頁(yè)。

[73] 同注[7]引書，第9頁(yè)。

[74]同注[7]引書，第16頁(yè)。

[75]參見注[72]引哈曼書，第24頁(yè)。

[76]同注[72]引哈曼書，第24頁(yè)，注4；另請(qǐng)參見注38引書，第385頁(yè)：“(法律關(guān)系和法律制度)有時(shí)被看作人類基本關(guān)系之‘自然的原始形象’，有時(shí)變成這些關(guān)系的抽象法律類型，有時(shí)又是復(fù)雜的、歸納式的體系建構(gòu)時(shí)運(yùn)用之方法工具。這種未經(jīng)澄清的事實(shí)關(guān)系，即使透過(guò)‘有機(jī)性脈絡(luò)’之類的想法，也只是為它們蓋上面紗，基本上并未加以處理。”

[77同注[38]引書，第385頁(yè)以下。

[78][德]費(fèi)希特：《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，商務(wù)印書館2004年版，第42頁(yè)。黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[79][德]諾爾：《薩維尼的哲學(xué)學(xué)習(xí)期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275頁(yè)，注75。

[80]例如， [德]薩維尼：“1809年方法論講義”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148頁(yè)。

[81]同注[72]引哈曼書，第24頁(yè)。

[82] 同注72引哈曼書，第49頁(yè)，注190。

[83][德]格莫爾：《薩維尼和法學(xué)的發(fā)展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14頁(yè)；同注12引書，第49頁(yè)，注128。

[84]參見[德]薩維尼：《論文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391頁(yè)以下。.

[85]參見[德]薩維尼：《論文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58頁(yè)。

[86]同注[12]引書，第49頁(yè)，注128。

[87]同注[72]引哈曼書，第49頁(yè)，注190；同注79引書，第275頁(yè)，注75。

[88]同注[79]引書，第275頁(yè)，注75。

[89]參見[德]茨威爾格瑪莫爾：“薩維尼的法理論”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13頁(yè)以下；同注12引書，第49頁(yè)，注128。

[90]根據(jù)威廉的觀點(diǎn)， 1833年秋，施塔爾出版了他的“法哲學(xué)”的第二卷第一分冊(cè)，薩維尼這時(shí)已經(jīng)知道了這本書的第一卷，這可以根據(jù)他于1830年7月21日寫給施塔爾的信件而得到證明：“……匆忙的瀏覽就足夠使我確信您書中的重要內(nèi)容。”由此可以合理地推斷，薩維尼也會(huì)對(duì)于這本書的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔爾深入研究法律關(guān)系和法律制度的本質(zhì)。薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中的“法律制度”這個(gè)章節(jié)中明確引證了施塔爾在《法哲學(xué)》第二卷第一分冊(cè)中的相應(yīng)論述(參見注7引書，第10頁(yè)，注a)。另外，在薩維尼那里還有其他一些與施塔爾相似的論述，例如立法問(wèn)題和類推問(wèn)題。具體請(qǐng)參見：注12引書，第49頁(yè)；注89引茨威爾格瑪莫爾文，第13頁(yè)以下。另外，施塔爾在這一問(wèn)題上對(duì)于薩維尼存在重大影響的觀點(diǎn)也請(qǐng)參見[德]克萊因海爾、施羅德：《九百年來(lái)德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第391頁(yè)：“施塔爾的思想特點(diǎn)是對(duì)現(xiàn)存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具體秩序的研究：……同樣， (私法的)法律體系也是現(xiàn)存生活關(guān)系在‘法律制度’中的反映。其思想或許是經(jīng)薩維尼的傳播，……產(chǎn)生了影響。”

[91]對(duì)于施塔爾觀點(diǎn)更為詳細(xì)的描述，請(qǐng)參見[德]馬格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引書，第114頁(yè)；同注12引書，第49頁(yè)。

[93]同注[13]引書，第146頁(yè)；同注12引書，第50頁(yè)。

[94] 同注12引書，第50頁(yè)。

[95]關(guān)于薩維尼以及施塔爾法律理論中的“整體性”原則，請(qǐng)參見注70引托維斯文，第143頁(yè)以下。

[96]同注[12]引書，第50頁(yè)。

[97]同注[13]引書，第158頁(yè)；同注12引書，第51頁(yè)。

[98]參見注[12]引書，第51頁(yè)。

[99]參見注[91]引書，第99頁(yè)。

[100]雖然不能將薩維尼理解為一個(gè)優(yōu)秀的哲學(xué)家和思想家，否則就會(huì)對(duì)于薩維尼進(jìn)行了“過(guò)度詮釋”，將薩維尼過(guò)度哲學(xué)化，但是不理解其所處時(shí)代的哲學(xué)思想，則無(wú)法充分理解薩維尼的法學(xué)。所以，不能把薩維尼作為一個(gè)“思想家”，而是要將其作為一個(gè)“學(xué)問(wèn)家”來(lái)理解，但必須結(jié)合同時(shí)代的哲學(xué)思想來(lái)理解其學(xué)問(wèn)。維亞克爾就表達(dá)了此種觀點(diǎn)，參見[德]布呂道恩、利特爾主編：《哲學(xué)與法學(xué)》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143頁(yè)。

[101]參加注[47]引書，第241頁(yè)；注[91]引書，第102頁(yè)。

[102]參見注[47]引書，第343頁(yè)。

[103] 同注7引書，第9頁(yè)；黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[104]同注[7]引書，第10頁(yè)：“法律制度與法律關(guān)系存在自然的區(qū)別。”

[105]對(duì)此參見[德]穆勒：《作為科學(xué)的行政法：弗里茨弗萊納， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80頁(yè)，注184。

[106][德]溫德沙伊德：《潘德克頓教科書》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，F(xiàn)rankfurt a. M.， 1887. )，第101頁(yè)。

[107][德]鄧恩伯格：《潘德克頓》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89頁(yè)。

[108]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書，第56頁(yè)。

[109]同注[22]引Pinto書，第87頁(yè)。

[110]同注[47]引書，第343頁(yè)。

[111]同注[7]引書，第9頁(yè)；薩維尼在與“Typus”同樣的含義上使用“Urbild”，例如，同注7引書，第291頁(yè)。

[112]同注[79]引書，第277頁(yè)。本文這一部分的論述參考了諾爾在本書中的觀點(diǎn)。

[113]同注[79]引書，第276頁(yè)。

[114][德]康德：《判斷力批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第13頁(yè)。

[115]同注[114]引書，第13頁(yè)以下。“歸攝”就是本文中所使用的“涵攝”。

[116]參見[德]康德：《純粹理性批判》，楊祖陶、鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第138頁(yè)以下。

[117]鄧曉芒：《康德哲學(xué)講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第35頁(yè)。

[118]參見[德]康德：《實(shí)踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第92頁(yè)。

[119]同注[118]引書，第94頁(yè)。

[120]同注[118]引書，第95頁(yè)。

[121]同注[118]引書，第95頁(yè)。

[122]同注[118]引書，第94頁(yè)。

[123]同注[79]引書，第277頁(yè)以下。

[124]參見注[118]引書，第94頁(yè)：“這里所涉及的并不是按照法則發(fā)生的某個(gè)情況的圖型，而是某種法則本身的圖型(如果這個(gè)詞在這里合適的話)”，其中的“法則”一詞就表明了是一種普遍之物。

[125]參見注[79]引書，第277頁(yè)以下。

[126]同注[114]引書，第14頁(yè)。

[127]參見注[79]引書，第278頁(yè)。觀察角度主要涉及到“建構(gòu)”和“闡明”，兩者的前提是不同的，前者是特殊之物從不存在到存在，后者是特殊之物從存在到被發(fā)現(xiàn)和意識(shí)到。在法律上，這兩者不準(zhǔn)確地說(shuō)是“立法”和“司法”，薩維尼對(duì)此曾說(shuō)明：“規(guī)則和規(guī)則適用在基礎(chǔ)上是同樣的”，到底是前者還是后者，主要取決于上述的觀察角度。對(duì)此的詳細(xì)論述請(qǐng)參見后文，也請(qǐng)參見[德]呂克特：“弗里德里希卡爾馮薩維尼：法律方法與法律現(xiàn)代性”，盛橋譯，載《清華法學(xué)》第九輯，清華大學(xué)出版社2006年版，第9頁(yè)以下。

[128]參見注[79]引書，第278頁(yè)。

[129] 同注[7]引書，第10頁(yè)。

[130]Typus在現(xiàn)代的法學(xué)方法論中又被稱為“類型”，類型思維在法學(xué)方法論中的作用以及與薩維尼法律關(guān)系理論的連接，筆者將另文論述。

[131]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書，第56頁(yè)；相同的觀點(diǎn)也請(qǐng)參見注[22]引李永軍書，第41頁(yè)。

[132]同注[22]引Pinto書，第87頁(yè)。“法律制度”在此被翻譯為“法律范疇”，但根據(jù)上下文，后者指代的就是“法律制度”。

[133]同注[22]引Pinto書，第87頁(yè)。

篇2

關(guān)鍵詞：國(guó)際支付，信用證，權(quán)利義務(wù)

國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律依據(jù)是國(guó)際商會(huì)制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。世界各國(guó)銀行開出的信用證均須注明依此統(tǒng)一慣例開立，在發(fā)生糾紛時(shí)有關(guān)法院依此慣例裁決。我國(guó)法律也明示承認(rèn)國(guó)際慣例。《中華人民共和國(guó)民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。”我國(guó)其他涉外法律中也都作了關(guān)于適用國(guó)際慣例的規(guī)定。這些規(guī)定為中國(guó)金融機(jī)構(gòu)從事涉外貿(mào)易、金融活動(dòng)與國(guó)際慣例接軌創(chuàng)造了條件，也為中國(guó)司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)構(gòu)審理涉外經(jīng)濟(jì)糾紛提供了依據(jù)。

一、國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)

依據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號(hào)文本第一部分“總則與定義”，筆者將國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)歸納為如下四點(diǎn)：

1、是一種銀行信用

信用證是銀行有條件的付款承諾。信用證是一種銀行信用，是開證銀行用自己的信用為進(jìn)口商的商業(yè)信用作擔(dān)保，但開證銀行的這種付款信用保證是有條件的，即受益人（出口商）必須完全遵守信用證條款規(guī)定，提交符合要求的單據(jù)。信用證開出后，開證銀行負(fù)第一性的付款責(zé)任，是主債務(wù)人，即只要受益人（出口商）通過(guò)有關(guān)銀行交來(lái)單據(jù)符合信用證條款，開證行不管進(jìn)口商能否付款給它，都必須對(duì)受益人或指定銀行付款。這不同于一般擔(dān)保業(yè)務(wù)中銀行只負(fù)第二性的責(zé)任，即是在被擔(dān)保人不付款情況下銀行才代為付款，更不同于托收業(yè)務(wù)中的委托關(guān)系，即能否收款銀行不負(fù)任何責(zé)任，只是代為辦理。

信用證是以銀行信用為基礎(chǔ)的“有條件的銀行付款保證”。這種支付既可以由開證行直接辦理，也可以指定另一銀行付出，或授權(quán)另一銀行議付。開證銀行或其人在信用證項(xiàng)下的付款保證，要求以提供“在表面上完全符合信用證條款的單據(jù)為唯一的條件”。

在信用證業(yè)務(wù)中，一家銀行在不同國(guó)家設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)都被視為另一家銀行。《跟單信用證統(tǒng)一慣例》確立上述準(zhǔn)則是因?yàn)橐患毅y行及其在不同國(guó)家設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，往往是同一法人，在處理債權(quán)、債務(wù)上相互有關(guān)。因此，同一法人條件下的經(jīng)濟(jì)訴訟，有時(shí)將在跨國(guó)間出現(xiàn)糾紛。這種糾紛如被介入信用業(yè)務(wù)，則對(duì)順利進(jìn)行結(jié)算非常有害。國(guó)際商會(huì)為排除上述糾紛的干擾而確立這一準(zhǔn)則。

在信用證業(yè)務(wù)中是否執(zhí)行《跟單信用證統(tǒng)一慣例》條款，由有關(guān)當(dāng)事人共同確定。這一信用證業(yè)務(wù)的特殊性質(zhì)表明，只要各當(dāng)事人一致同意，則允許在信用證中列入特別條款，亦即不受慣例約束的條款。但是，如果在信用證上已標(biāo)明“本證按照國(guó)際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號(hào)文本辦理”，在這樣的條件下，則“除非另有約定，本慣例條款對(duì)當(dāng)事人都具有約束力。”

2、是一項(xiàng)獨(dú)立文件

信用證是一項(xiàng)獨(dú)立文件，不依附于貿(mào)易合同。一般來(lái)說(shuō)，進(jìn)口商向銀行申請(qǐng)對(duì)外開立信用證，首先必須是它已調(diào)查對(duì)方資信并通過(guò)洽談?dòng)喠⒑贤诤贤幸?guī)定使用信用證方式進(jìn)行結(jié)算，并在規(guī)定期內(nèi)要求銀行開出信用證。但是，以合同為依據(jù)而開立、內(nèi)容也應(yīng)該與合同一致的信用證，一旦開出，就是一項(xiàng)獨(dú)立文件，不依附于合同，有關(guān)當(dāng)事人（開證銀行、議付銀行、買方、賣方）只受該信用證條款的約束，不受合同的約束。在出口業(yè)務(wù)中，出口公司在收到對(duì)方開來(lái)的信用證后，一定要立即對(duì)信用證內(nèi)容進(jìn)行仔細(xì)審核，如發(fā)現(xiàn)信用證條款與合同不符或難以接受的，應(yīng)立即聯(lián)系對(duì)方開證銀行和進(jìn)口商進(jìn)行必要的修改，否則到時(shí)無(wú)法提供符合信用證要求的某項(xiàng)單據(jù)，即使貨物出口保質(zhì)保量保時(shí)、完全符合合同要求，對(duì)方也會(huì)拒絕付款，因?yàn)樵诓捎眯庞米C方式下發(fā)生糾紛，唯一的依據(jù)是信用證條款，而非合同。

信用證項(xiàng)下的有關(guān)當(dāng)事人不得利用有關(guān)的其他合約，對(duì)信用證的業(yè)務(wù)運(yùn)作進(jìn)行違約抗辯。信用證作為一種合約必然會(huì)與其他合約有聯(lián)系，如信用證與貿(mào)易合同，信用證與銀行間的業(yè)務(wù)合約等。但是，信用證項(xiàng)下的各當(dāng)事人不能引用有聯(lián)系合約的規(guī)定，作為地信用證條款違約抗辯的依據(jù)，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第3條6款規(guī)定：“受益人在任何情況下，不得利用銀行之間或申請(qǐng)人與開證行之間的契約關(guān)系。”這些規(guī)定，是為了保障銀行結(jié)算業(yè)務(wù)的順利開展，避免對(duì)信用證業(yè)務(wù)造成干擾或破壞。

3、是一種單據(jù)業(yè)務(wù)

信用證業(yè)務(wù)是純粹的單據(jù)業(yè)務(wù)。信用證項(xiàng)下的單據(jù)，不論它是“金融單據(jù)”即匯票、期票、支票、付款收據(jù)等，或“商業(yè)單據(jù)”即發(fā)票、提單、保險(xiǎn)單、檢驗(yàn)證收、產(chǎn)地證明等，雖然這些單據(jù)確實(shí)具有履約證明或代表貨物的作用，但是，在信用證業(yè)務(wù)運(yùn)作中，有關(guān)銀行只能憑單據(jù)辦理結(jié)算業(yè)務(wù)，而根本不會(huì)去考慮單據(jù)背后所反映的事實(shí)狀況。

信用證業(yè)務(wù)中一切以單據(jù)為準(zhǔn)，不以貨物為準(zhǔn)。在信用證業(yè)務(wù)中，銀行處理的是單據(jù)，而不是貨物，對(duì)貨物的真假好壞，貨物途中損失，是否達(dá)到目的地概不負(fù)責(zé)。只要客戶交來(lái)的單據(jù)符合信用證條款，銀行就必須付款。辦理信用證業(yè)務(wù)的有關(guān)銀行既無(wú)必要亦沒(méi)有可能監(jiān)督實(shí)際貨物的交易或?qū)嶋H勞務(wù)的供應(yīng)等行為。銀行辦理信用證業(yè)務(wù)的目的在于促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易往來(lái)的發(fā)展，并發(fā)揮其融通資金的作用。

4、是一種書面憑證

從信用證本身內(nèi)容的規(guī)定來(lái)看，它必須有助于結(jié)算的順利進(jìn)行。信用證的內(nèi)容應(yīng)該完整、明確。必要的項(xiàng)目缺一不可，描述信用證內(nèi)容的詞語(yǔ)不得摸棱兩可或含糊不清。信用證上的每一條款均應(yīng)反映“單據(jù)化”的要求，即必須以“提供單據(jù)的辦法”來(lái)體現(xiàn)條款的要求。信用證的內(nèi)容必須簡(jiǎn)潔，避免繁瑣。在信用證的內(nèi)容中不應(yīng)列入過(guò)多的細(xì)節(jié)。《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第13條規(guī)定：“銀行將不審核信用證沒(méi)有規(guī)定的單據(jù)”，“如信用證含有某些條件而未列明需提交與之相符的單據(jù)，銀行將認(rèn)為未列明此條件，且對(duì)此不予理會(huì)”。

二、國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律關(guān)系

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關(guān)鍵詞 勞資關(guān)系 法律支持 運(yùn)用

中圖分類號(hào)：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞資關(guān)系的法律支持

和諧穩(wěn)定的勞資關(guān)系是構(gòu)建和諧企業(yè)的核心內(nèi)容。因此，《勞動(dòng)合同法》將“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系”作為立法的目的之一，通過(guò)立法思想和法律條文來(lái)引導(dǎo)和支持勞資關(guān)系的健康發(fā)展，讓企業(yè)和員工能夠在法律的框架下靈活運(yùn)用各種規(guī)定，在公民的勞動(dòng)權(quán)和用人單位的企業(yè)責(zé)任之間找到適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)，有利于建立穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，減少勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生，保護(hù)勞動(dòng)者和用人單位的雙方利益。

1.1勞動(dòng)合同訂立的告知和說(shuō)明義務(wù)

《勞動(dòng)合同法》第八條中規(guī)定了用人單位和勞動(dòng)者的“告知”和“說(shuō)明”義務(wù)。指出用人單位在招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知工作條件、工作內(nèi)容以及報(bào)酬和職業(yè)危害等與勞動(dòng)者利益相關(guān)的情況，同時(shí)，用人單位有權(quán)向勞動(dòng)者了解勞動(dòng)合同直接相關(guān)的一些基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說(shuō)明。這一規(guī)定借鑒吸收了締約過(guò)失責(zé)任理論和《合同法》的相關(guān)制度精髓。用人單位作為勞動(dòng)合同的強(qiáng)勢(shì)一方，在勞動(dòng)合同訂立環(huán)節(jié)，如實(shí)告知涉及勞動(dòng)合同履行的相關(guān)情況，不僅是遵循上述原則的表現(xiàn)形式，也有利于落實(shí)勞動(dòng)合同法的原則。同樣，勞動(dòng)者在訂立合同中也有義務(wù)如實(shí)說(shuō)明相關(guān)情況，只有這樣才能達(dá)到合同預(yù)期目的。

1.2強(qiáng)化訂立書面勞動(dòng)合同的義務(wù)與責(zé)任

《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定：建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。《勞動(dòng)合同法》對(duì)于勞動(dòng)合同書面形式的強(qiáng)調(diào)是符合我國(guó)現(xiàn)階段的實(shí)際情況的，主要表現(xiàn)在：第一，我國(guó)現(xiàn)階段市場(chǎng)信用低，即使書面合同的履行率都不高，口頭合同就更難得到保障；第二，國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)表明，在勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、集體合同等制度較為完善的情況下，如果勞動(dòng)合同的內(nèi)容有缺失，勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、集體合同等也可以起到明確勞動(dòng)權(quán)利和義務(wù)的作用。與國(guó)外相比，我國(guó)有關(guān)勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、集體合同、內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則等確定勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定尚不完備，因此勞動(dòng)合同當(dāng)事人勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的確定主要還是依賴于勞動(dòng)合同的約定。

1.3進(jìn)一步規(guī)范用人單位解除勞動(dòng)合同的條件

和《勞動(dòng)法》相比，《勞動(dòng)合同法》相對(duì)細(xì)化了預(yù)告辭退解除合同的條件。這對(duì)于制約和監(jiān)督用人單位的辭退行為，保護(hù)勞動(dòng)者的工作權(quán)具有積極的意義。同時(shí)《勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位經(jīng)濟(jì)性裁員規(guī)定中放寬了裁員的標(biāo)準(zhǔn)，增加了裁員的范圍，并且規(guī)定了裁員中需要優(yōu)先被照顧的人員。

2和諧勞資關(guān)系背景下的《勞動(dòng)合同法》運(yùn)用

首先，勞動(dòng)者需要了解法律知識(shí)，拿起法律武器捍衛(wèi)自己的權(quán)利。現(xiàn)實(shí)中，很多勞動(dòng)者迫于生計(jì)和法律知識(shí)的匱乏無(wú)法運(yùn)用法律維護(hù)自己的權(quán)益。作為勞動(dòng)者個(gè)體無(wú)法對(duì)抗強(qiáng)大的用人單位。《勞動(dòng)合同法》將在雙方權(quán)利義務(wù)上實(shí)現(xiàn)平衡以更好地保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益。《勞動(dòng)合同法》基于勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中的弱勢(shì)地位，以“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系”作為立法宗旨，其價(jià)值取向是可以維護(hù)勞動(dòng)者的利益，這就要求勞動(dòng)者有更強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，并在工作過(guò)程中不斷提高，加強(qiáng)自己的業(yè)務(wù)水平，提高自身的競(jìng)爭(zhēng)力。

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一、國(guó)際貿(mào)易慣例的內(nèi)涵

準(zhǔn)確理解國(guó)際貿(mào)易慣例的基本含義，必須把握以下特征： 第一，習(xí)慣性。國(guó)際貿(mào)易慣例是在國(guó)際貿(mào)易某些習(xí)慣做法的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。但并不是任何一種貿(mào)易習(xí)慣都可以成為國(guó)際貿(mào)易慣例，更不能將國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐中的某些習(xí)慣做法與 國(guó)際貿(mào)易慣例兩個(gè)層次的不同概念混淆起來(lái)，視為同義語(yǔ)。 第二，權(quán)威性。 國(guó)際貿(mào)易慣例通常是由國(guó)際上的權(quán)威組織編撰的成文規(guī)則，如國(guó)際商會(huì)制定的《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》等。第三，國(guó)際性。國(guó)際貿(mào)易慣例必須是國(guó)際上普遍接受和廣為適用的規(guī)則。即使某些做法已成為慣常做法，擬或在某地區(qū)、某行業(yè) 1 或某港口成為慣例，卻未被各國(guó)普遍接受和廣為適用，由于其適用范圍的局限性，也不能視為通行的國(guó)際貿(mào)易慣例。 第四，規(guī)范性。國(guó)際貿(mào)易慣例作為一種重要的游戲規(guī)則，一經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商選定，就明確了雙方的權(quán)利、 義務(wù)，對(duì)雙方產(chǎn)生約束。

二、國(guó)際貿(mào)易慣例的法律性質(zhì)

1.國(guó)際貿(mào)易慣例本身不是法律，它是由國(guó)際上的權(quán)威組織整理、 編撰而成的貿(mào)易規(guī)則， 因而不具有法律效力，不能強(qiáng)制適用。但如果買賣雙方在合同中適用某個(gè)國(guó)際貿(mào)易慣例，此時(shí)該慣例對(duì)當(dāng)事人具有法律的強(qiáng)制效力。

國(guó)際貿(mào)易慣例的價(jià)值在于事前公平、合理地對(duì)貿(mào)易主體的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行界定，當(dāng)事 人一旦選擇，便對(duì)雙方當(dāng)事人均有拘束力。正是基于國(guó)際貿(mào)易慣例效力的特殊性，人們通常認(rèn)為國(guó)際貿(mào)易慣例對(duì)當(dāng)事人的拘束力只能基于當(dāng)事人的同意。“如果當(dāng)事人在合同中已明示排除某慣例的適用，則不論該慣例如何廣為人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同當(dāng) 事人。”諸多富有影響的國(guó)際貿(mào)易慣例匯編，也有肯定這種觀點(diǎn)的傾向，如《2010年國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》規(guī)定：“希望使用INCOTERMS2010的商人，應(yīng)在合同中明確規(guī)定該合同受 INCOTERMS2010約束。” 當(dāng)事人的選擇是國(guó)際貿(mào)易慣例對(duì)其有拘束力的前提條件。這種選擇 既可以是明示的，也可以是默示的。但是，國(guó)際貿(mào)易慣例在當(dāng)事人沒(méi)有選擇的前提下， 其不具有直接自動(dòng)適用的效力。有關(guān)國(guó)際貿(mào)易慣例的這一規(guī)定符合合同當(dāng)事人意思自治的原則并且，國(guó)際商會(huì)作為具有“權(quán)威性”的國(guó)際貿(mào)易慣例編纂機(jī)構(gòu)，也曾特別警告說(shuō)它所制定的這 些慣例僅僅是私人機(jī)構(gòu)制定的，只有在當(dāng)事人直接或間接采用時(shí)，才對(duì)他們有拘束力，不可輕率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。

2.國(guó)際貿(mào)易慣例在一定程度上具有法律地位。 一些國(guó)家通過(guò)國(guó)內(nèi)立法賦予國(guó)際貿(mào)易慣 例法律效力。如我國(guó)《民法通則》、《海商法》等法律都規(guī)定，在我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際 條約、公約沒(méi)有規(guī)定的情況下，可以適用國(guó)際貿(mào)易慣例。這實(shí)際上是有條件地承認(rèn)了國(guó)際貿(mào)易慣例的國(guó)內(nèi)法效力；從國(guó)際法的角度看，國(guó)際貿(mào)易慣例的地位與效力得到充分肯定，如 《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》 明確規(guī)定，當(dāng)事人在合同中沒(méi)有排除適用的慣例，或雙方 當(dāng)事人已經(jīng)知道或理應(yīng)知道的慣例，以及在國(guó)際貿(mào)易中被人們廣泛采用和經(jīng)常遵守的慣例，

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【關(guān)鍵詞】醫(yī)患關(guān)系；醫(yī)療糾紛；法律支撐

Discussion of the legal support of harmonious relation between hospital and patient LU Wei-gen.Haimen Public Health Bureau,Haimen City,Jiangsu,226100,China

【Abstract】 As the relation between hospital and patient is becoming the hot topic to which the society pays great attention.The hospital is at the strong position while it doesn’t respect the patient’s right and dodging the natural duty.Lacking of medical specialized knowledge and the legal method,the patient is passive obeying in weak side.Thus imbalances of right and duty between the hospital and patient caused the relation between hospital and patient to be intense.This article attempts to seek the support from the legal angle to improve the relation between hospital and patient by discussing it under the existing laws and regulations frame,the right and duty of both sides,and the method to solve the medical dispute.

【Key words】Relation between hospital and patient;Medical dispute; Legal support

1 醫(yī)患法律關(guān)系是一種特殊醫(yī)療合同關(guān)系

醫(yī)患法律關(guān)系是一種特殊的法律關(guān)系，發(fā)生在醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員和患者之間，二者是一種以信任為基礎(chǔ)的委托關(guān)系，這種委托關(guān)系在法律上形成了事實(shí)上的醫(yī)療合同關(guān)系。

1．1 醫(yī)患關(guān)系已逐步過(guò)渡為平等參與的醫(yī)療合同關(guān)系 《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)并未把醫(yī)療合同規(guī)定在內(nèi)，但這并不影響醫(yī)療合同關(guān)系的成立。建國(guó)以后，我國(guó)醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃體制，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是政府實(shí)行一定補(bǔ)貼并嚴(yán)格限制服務(wù)價(jià)格的公立非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)，醫(yī)生只向醫(yī)院負(fù)責(zé)而不是對(duì)患者負(fù)責(zé)，醫(yī)患雙方并非真正意義上的平等主體的契約關(guān)系，醫(yī)療機(jī)構(gòu)也不是一般意義上的經(jīng)營(yíng)者。隨著我國(guó)改革開放進(jìn)程的加快，醫(yī)患關(guān)系的模式由過(guò)去的主動(dòng)-被動(dòng)型、引導(dǎo)-合作型的關(guān)系逐淅過(guò)渡為現(xiàn)代倡導(dǎo)的平等的參與關(guān)系，患者到醫(yī)院按規(guī)定支付醫(yī)療費(fèi)用，醫(yī)院接診表示同意為其服務(wù)，就達(dá)成了醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，患者的掛號(hào)行為屬《合同法》中的要約，醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)給掛號(hào)單屬承諾，如果醫(yī)院及時(shí)提供與醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)水平相適應(yīng)的醫(yī)療服務(wù)，即屬違法。醫(yī)療合同屬于民法學(xué)上的無(wú)名合同，按《合同法》第124條規(guī)定，適用《合同法》總則的規(guī)定。

1．2醫(yī)患合同關(guān)系有別于一般的合同關(guān)系

絕大多數(shù)合同的目的都在于獲取更大的經(jīng)濟(jì)利益，而醫(yī)療合同是一種帶有人身性質(zhì)的合同，獲取利潤(rùn)并非醫(yī)療合同的首要目的。首先醫(yī)療合同在法律上限制了意思自治。《合同法》第三條規(guī)定:合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。法律確認(rèn)了民事主體之間的活動(dòng)是基于其意志自由的基本原則。但是，醫(yī)療合同限制了醫(yī)患雙方的某些方面的意志自由，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)生沒(méi)有是否締約的選擇自由，救死扶傷是醫(yī)生的天職。《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》(以下簡(jiǎn)稱《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》)第三條規(guī)定:醫(yī)師應(yīng)當(dāng)具備良好的職業(yè)道德和醫(yī)療執(zhí)業(yè)水平，發(fā)揚(yáng)人道主義精神，履行防病治病、救死扶傷、保護(hù)人民健康的神圣職責(zé)。因此醫(yī)療合同是強(qiáng)制醫(yī)方締造的合同。同樣在某些情況，患者也失去了自由選擇的權(quán)利，表現(xiàn)為強(qiáng)制診療的關(guān)系，《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》(以下簡(jiǎn)稱《傳染病防治法》)第三十九條規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)甲類傳染病時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取隔離治療，拒絕隔離治療或者隔離期未滿脫離治療的，可以由公安機(jī)關(guān)協(xié)助醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取強(qiáng)制隔離治療措施。《傳染病防治法》第四條規(guī)定，對(duì)傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、感染高致病性禽流感，采取甲類傳染病的預(yù)防控制措施。法律明確了鼠疫、霍亂、傳染性非典型肺炎、肺炭疽和人感染高致病性禽流感的患者屬于強(qiáng)制治療的范圍，患者沒(méi)有選擇不隔離治療的權(quán)利。其次，醫(yī)療合同約定的內(nèi)容一般不包括結(jié)果，屬于一種手段之債合同。醫(yī)療活動(dòng)有特殊的內(nèi)在規(guī)律，醫(yī)學(xué)上尚有很多未被認(rèn)知的領(lǐng)域。加上患者個(gè)體差異，相同的診療手段也可能出現(xiàn)不同的結(jié)果，醫(yī)生對(duì)治療的后果難以預(yù)料，具有較高的風(fēng)險(xiǎn)性。祛病除痛是醫(yī)患雙方的共同意愿，但這并不是約定內(nèi)容，醫(yī)療合同中的約定義務(wù)實(shí)際上是醫(yī)生應(yīng)盡到合理的注意義務(wù)，而不是達(dá)到預(yù)期的結(jié)果。醫(yī)生違反了應(yīng)盡的注意義務(wù)，才可以追究其違約責(zé)任。

2 醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)受法律保護(hù)和制約

醫(yī)患雙方作為一般的民事主體，享有與其他民事主體同等的權(quán)利和義務(wù)。除此以外，醫(yī)患雙方又是特殊民事主體，享有特定的權(quán)利和義務(wù)。《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定:醫(yī)療機(jī)構(gòu)以救死扶傷，防病治病，為公民的健康服務(wù)為宗旨；《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施辦法》第六條明確“醫(yī)療機(jī)構(gòu)依法從事診療活動(dòng)受法律保護(hù)”；《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十一條、第二十二條明確規(guī)定了醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中享有的七項(xiàng)權(quán)利和五項(xiàng)義務(wù)。歸納起來(lái)醫(yī)生享有被尊重權(quán)(《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三條第二項(xiàng)、第二十一條第五項(xiàng))、醫(yī)學(xué)處置權(quán)(《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十一條第一項(xiàng))和特別干預(yù)權(quán)(《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十四條)等。患者的權(quán)利散見于有關(guān)法律法規(guī)中。目前醫(yī)患關(guān)系中，患者往往處于弱勢(shì)地位，加強(qiáng)患者權(quán)利的保護(hù)有利于醫(yī)患關(guān)系的改善，患者的權(quán)利即是醫(yī)生必須應(yīng)盡的義務(wù)，歸納起來(lái)有:

2．1 生命健康權(quán) 《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則》)第九十八條規(guī)定:公民享有生命健康權(quán)。生命權(quán)是指自然人維持自己生命延續(xù)，不受他人非法剝奪的權(quán)利；健康權(quán)是自然人依法享有的以保持自身及其器官以至身體整體功能安全為內(nèi)容的人格權(quán)。任何非法侵害只要傷害了公民的生命和健康，都將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，醫(yī)務(wù)人員也不例外。

2．2 身體權(quán) 身體權(quán)是指自然人對(duì)其肢體、器官、組織完整享有的權(quán)利。《民法通則》中并沒(méi)有對(duì)公民的健康權(quán)和身體權(quán)進(jìn)行區(qū)分，二者根本區(qū)別在于，身體權(quán)受到非法侵害，是使身體的某一部分受到破壞，并不必然導(dǎo)致生命權(quán)的破壞；而生命權(quán)受到侵害是無(wú)法得到恢復(fù)的，身體權(quán)指向的對(duì)象是組織器官[1]。2007年3月國(guó)務(wù)院頒布的《人體器官移植條例》第七條規(guī)定:人體器官捐獻(xiàn)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、無(wú)償?shù)脑瓌t。公民享有捐獻(xiàn)或者不捐獻(xiàn)其人體器官的權(quán)利；任何組織或者個(gè)人不得強(qiáng)迫、欺騙或者利誘他人捐獻(xiàn)人體器官。第二十五條規(guī)定，對(duì)于未經(jīng)公民本人同意摘取其活體器官，或者摘取未滿18歲公民的活體器官的，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十四條有關(guān)故意傷害罪的規(guī)定，或者第二百三十二條有關(guān)故意殺人罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任；對(duì)于公民生前表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官摘取其尸體器官，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零二條有關(guān)侮辱尸體罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

2．3 隱私權(quán) 隱私權(quán)又稱個(gè)人生活秘密權(quán)，是指公民不愿公開或讓他人知悉其個(gè)人秘密的權(quán)利。《民法通則》中沒(méi)有將隱私權(quán)明文規(guī)定為一項(xiàng)具體的人格權(quán)，但《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見》第140條規(guī)定，以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私，認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為。故我國(guó)對(duì)公民隱私權(quán)的保護(hù)依照名譽(yù)權(quán)的保護(hù)方式進(jìn)行[2]。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十二條規(guī)定，醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)尊重患者、保護(hù)患者的隱私。

2．4 知情同意權(quán) 《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定:醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時(shí)，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字。《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施辦法》第六十二條規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重患者對(duì)自己的病情、診斷、治療的知情權(quán)利，在實(shí)施手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時(shí)應(yīng)當(dāng)向患者作必要的解釋。因?qū)嵤┍Ｗo(hù)性措施不宜向患者說(shuō)明情況的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況通知患者家屬。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十六條規(guī)定醫(yī)師應(yīng)當(dāng)向患者或者其家屬介紹病情，但應(yīng)注意避免對(duì)患者產(chǎn)生不利后果，醫(yī)師進(jìn)行實(shí)驗(yàn)性臨床醫(yī)療，應(yīng)當(dāng)經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)并征得患者本人或家屬的同意。這些法律法規(guī)都明確規(guī)定了患者的知情同意權(quán)。盡管這種知情同意權(quán)有時(shí)是扭曲的，對(duì)于患方來(lái)說(shuō)求生的欲望和醫(yī)療知識(shí)匱乏可能導(dǎo)致其意思表示的虛假性，但醫(yī)方的尊重是十分必要的。

3 依法保護(hù)患者在醫(yī)療糾紛中的舉證權(quán)是法制進(jìn)步的重要體現(xiàn)

醫(yī)患糾紛是指醫(yī)患雙方對(duì)醫(yī)院的醫(yī)療服務(wù)行為認(rèn)識(shí)不一致而引發(fā)的爭(zhēng)議，其原因涵蓋了醫(yī)療事故、醫(yī)療差錯(cuò)、醫(yī)療意外、并發(fā)癥、護(hù)理質(zhì)量等。醫(yī)療糾紛中的相關(guān)證據(jù)對(duì)于醫(yī)患雙方利益的保護(hù)至關(guān)重要。由于醫(yī)學(xué)技術(shù)性強(qiáng)，醫(yī)方秉有強(qiáng)勢(shì)地位，患方常不得不囿于醫(yī)療專業(yè)知識(shí)的缺乏而處于弱勢(shì)，這顯然有利于醫(yī)方規(guī)避其應(yīng)盡的義務(wù)而不利于患者合法權(quán)益的保障，現(xiàn)代法制都是體現(xiàn)保護(hù)弱者原則，因此，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)對(duì)此作了制度上的設(shè)計(jì)。

3．1 患者有權(quán)要求復(fù)制復(fù)印和封存病歷資料，有權(quán)要求封存現(xiàn)場(chǎng)實(shí)物 《條例》第十條規(guī)定:患者有權(quán)復(fù)印或者復(fù)制其門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗(yàn)單(檢驗(yàn)報(bào)告)、醫(yī)學(xué)影像檢查資料，特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理記錄、護(hù)理資料和國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料。這些客觀病歷部分的資料，患者有權(quán)復(fù)印或復(fù)制，醫(yī)方有義務(wù)提供并加蓋證明印記，并且規(guī)定復(fù)印或復(fù)制病歷時(shí)，患者應(yīng)當(dāng)在場(chǎng)。第十六條規(guī)定:死亡病歷討論記錄、疑難病歷討論記錄、上級(jí)醫(yī)師查房記錄、會(huì)診意見、病歷記錄應(yīng)當(dāng)在醫(yī)患雙方在場(chǎng)的情況下封存和啟封。這五類主觀病歷部分的資料患者有權(quán)要求封存，雙方共同簽字，在簽定或訴訟時(shí)共同啟封。第十七條規(guī)定:患者在輸液、輸血、注射藥物等引起不良后果的，醫(yī)患雙方應(yīng)當(dāng)共同對(duì)現(xiàn)場(chǎng)實(shí)物進(jìn)行封存和啟封。

3．2 患者有權(quán)請(qǐng)求實(shí)施尸檢 患者死亡，醫(yī)患雙方當(dāng)事人不能確定死因或者對(duì)死因有異議時(shí)，應(yīng)當(dāng)在患者死亡后48 h內(nèi)進(jìn)行尸檢，具備尸檢冷凍條件的，可以延長(zhǎng)至7 d。患方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)法醫(yī)病理學(xué)人員參加尸檢，也可以委派代表觀察尸檢過(guò)程。如果醫(yī)方拒絕或者拖延尸檢，超過(guò)規(guī)定時(shí)間，影響對(duì)死因判定的由醫(yī)方承擔(dān)責(zé)任(《條例》第十八條)。

3．3 患者有權(quán)請(qǐng)求進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定 《條例》第二十條規(guī)定了啟動(dòng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的兩種方式，一種是由患方向衛(wèi)生行政部門申請(qǐng)?zhí)幚磲t(yī)療事故爭(zhēng)議，衛(wèi)生行政部門審查后認(rèn)為需要進(jìn)行鑒定的提交鑒定；第二種是醫(yī)患雙方共同委托鑒定。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由地(市)級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)或省直轄縣地方醫(yī)學(xué)會(huì)負(fù)責(zé)組織首次鑒定工作，省級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)負(fù)責(zé)組織再次鑒定(《條例》第二十一條規(guī)定)。

3．4 醫(yī)療侵權(quán)案件適用“舉證責(zé)任倒置”原則 民事訴訟中對(duì)舉證責(zé)任的分配，通常遵循“ 誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則，由提出權(quán)利請(qǐng)求和事實(shí)主張的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第二款第(八)項(xiàng)規(guī)定:因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，及不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。患者除了證明其與醫(yī)療機(jī)構(gòu)間存在醫(yī)療服務(wù)合同外，其余的證明責(zé)任向醫(yī)療機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)移，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能證明其醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系或者醫(yī)療行為沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，就要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。這種制度設(shè)計(jì)考慮到患者在醫(yī)療過(guò)程中的被動(dòng)服從地位，另外，診療過(guò)程中的檢查、化驗(yàn)、病程記錄等都由醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施和掌握，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是控制證據(jù)源、距離證據(jù)最近的一方，符合舉證責(zé)任分配的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

4 暢通的申訴途徑是解決醫(yī)療糾紛的重要手段

《條例》對(duì)解決醫(yī)療事故賠償?shù)让袷仑?zé)任爭(zhēng)議提出了三條并存的患者可自由選擇的途徑。一是醫(yī)患雙方協(xié)商解決；二是當(dāng)事人向衛(wèi)生行政部門提出調(diào)解申請(qǐng)；三是直接向人民法院提起民事訴訟(《條例》第四十六條)。醫(yī)方雙方協(xié)商解決和衛(wèi)生行政部門調(diào)解解決實(shí)際上是一種協(xié)商締結(jié)合同的過(guò)程，由于醫(yī)患信息掌握上的不對(duì)稱，雙方都應(yīng)本著公平、誠(chéng)信原則，體現(xiàn)醫(yī)患雙方意思真實(shí)和平等自愿達(dá)成協(xié)議，否則患方仍有權(quán)提起民事訴訟。

4．1 醫(yī)療糾紛的民事訴訟可選擇違約之訴和侵權(quán)之訴

關(guān)于民事訴訟的案由，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事案件案由規(guī)定(試行)》，醫(yī)療糾紛主要有兩種案由，分別是第一部分第134條第1款:醫(yī)療服務(wù)合同糾紛，第二部分第214條第6款:醫(yī)療事故損害賠償糾紛。即所謂的違約之訴和侵權(quán)之訴，醫(yī)療糾紛往往表現(xiàn)為違約之債和侵權(quán)之債的競(jìng)合，但當(dāng)事人只能選擇一種案由提出訴訟。違約之訴可按照《合同法》和《民法通則》等待有關(guān)法律追究違約責(zé)任；對(duì)于侵權(quán)之訴按照《最高人民法院關(guān)于參照審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》規(guī)定，發(fā)生醫(yī)療事故糾紛，參照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用《民法通則》的規(guī)定。《條例》屬于行政法規(guī)，其法律位價(jià)低于《民法通則》，但由于《條例》是專門處理醫(yī)療事故的行政法規(guī)，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ撸虼耍嗣穹ㄔ禾幚磲t(yī)療事故引起的人身?yè)p害賠償糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)以《條例》為依據(jù)，但對(duì)不構(gòu)成醫(yī)療事故的其他醫(yī)療侵權(quán)糾紛應(yīng)按《民法通則》第一百零六條和一百一十九條的規(guī)定處理[3]，即所謂的適用法律“二元化”現(xiàn)象。

4．2 涉及第三人過(guò)錯(cuò)應(yīng)按照合同相對(duì)性原理，醫(yī)方先履行違約責(zé)任 醫(yī)療合同關(guān)系發(fā)生在醫(yī)方和患方之間，若因第三人的過(guò)錯(cuò)造成醫(yī)方不能履行義務(wù)，根據(jù)合同法的相對(duì)性原理，法律要求醫(yī)方首先應(yīng)向患方負(fù)責(zé)，然后再向第三人追償，而不得以第三人過(guò)錯(cuò)造成損害，自己無(wú)過(guò)錯(cuò)為由要求免責(zé)。醫(yī)療事故的構(gòu)成要符合五個(gè)要件，并且必須同時(shí)具備，缺一不可。《條例》第二條對(duì)醫(yī)療事故的概念作了明確的界定，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律，行政法規(guī)，部門規(guī)章和治療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過(guò)失造成患者人身?yè)p害的事故。如果醫(yī)方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)而是第三人過(guò)錯(cuò)，造成患方的損害不構(gòu)成醫(yī)療事故。例如醫(yī)院里藥品、診療設(shè)備的提供商，提供了不合格的藥品和設(shè)備，醫(yī)方根據(jù)規(guī)定合法采購(gòu)而并不知情，在此情況下造成患方的損害，醫(yī)方并無(wú)過(guò)錯(cuò)，不構(gòu)成醫(yī)療事故，但根據(jù)合同的相對(duì)性原理，第三方的責(zé)任先由醫(yī)方依法承擔(dān)，然后醫(yī)方依法向第三方追償。

參考文獻(xiàn)

［1］ 王岳.醫(yī)患之爭(zhēng).中國(guó)民主法制出版社，2006，3:21.